Уважаемые читатели!
Знакомясь ежедневно с изменениями законодательства, а также судебной и административной практикой ежедневно сталкиваюсь с публикациями о различных письмах ФАС России и Минфина России, которые согласно их тексту не являются официальными разъяснениями, но содержат частное мнение сотрудников этих ведомств по вопросам применения законодательства в сфере закупок.
Читая такое обилие писем, у автора складывается иногда впечатление, вероятно, ошибочное, что у отдельных сотрудников центрального аппарата ФАС России и Минфина России в наличии имеется большое количество свободного времени, которое они могут посвятить творческой интерпретации (истолкованию) содержания Закона № 44-ФЗ о контрактной системе и Закона № 223-ФЗ о закупках.
При этом, несмотря на то, что эти письма не являются официальными разъяснениями, а частным мнением сотрудников ведомств, которые их написали и не несут никакой ответственности за их содержание, они оказывают определенное влияние на правоприменительную практику, в том числе часто очень негативное.
В связи с этим большой практический интерес представляют правовые позиции арбитражных судов округов, на которые ориентируются нижестоящие арбитражные суды и зачастую большинство самих территориальных органов ФАС России в этих округах.
Первой рассмотрим правовую позицию Арбитражного суда Северо-Западного округа о том, какими документами может подтверждаться соответствие участника закупки дополнительным требованиям к участникам закупки строительных работ в рамках постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее – Постановление № 2571).
Подтверждение наличия опыта у участника закупки является неурегулированным аспектом в действующем законодательстве о закупках.
Согласно пункту 2 письма ФАС России от 11.01.2024 N МШ/875/24 "По вопросам применения положений постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" опыт строительства (реконструкции) объектов капитального строительства в целях соответствия участника закупки дополнительным требованиям согласно Постановлению № 2571 подтверждается исключительно договором (контрактом) генподряда.
Однако, с реализацией такой интерпретации (толкования) Постановления № 2571 со стороны ФАС России неизбежно возникнут проблемы при осуществлении контроля территориальными органами ФАС России в Северо-Западном федеральном округе.
Арбитражный суд данного Северо-Западного округа в своём постановлении от 23.11.2023 г. по делу № А26-4388/2023 сформулировал противоположную правовую позицию:
Согласно статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик в праве привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика. Ключевым фактом является исполнение соответствующих видов работ в необходимом объеме (стоимости). Опыт по выполнению работ в качестве генерального подрядчика не является обязательным условием для участия в настоящей закупке, не может служить основанием для отклонения заявки участника.
Позиция Арбитражного суда Северо-Западного округа представляется автору логичной и полностью основанной на законе, так как вопреки утверждениям письма ФАС России от 11.01.2024 № МШ/875/24 сам субподрядчик, если он привлекает в свою очередь субподрядчиков к выполнению работ является генеральным подрядчиком (см. п. 1 ст. 706 ГК РФ). Поэтому, по мнению автора, попытка обосновать, что субподрядчик не может быть признан генподрядчиком для подтверждения его опыта, изначально несостоятельна с точки зрения гражданского законодательства.
В этой части доводы суда округа безупречны, а ФАС России в своём письме от 11.01.2024 N МШ/875/24, по мнению автора, пытаются толковать особым образом нормы гражданского законодательства РФ, что в компетенцию данного государственного органа, к сожалению или нет, не входит.
С указанным постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.11.2023 г. по делу № А26-4388/2023, влияющим на правоприменительную практику на территории Северо-Западного федерального округа можно ознакомиться по ссылке:
***
Автор: Дон Виктор Викторович
директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
