Участник закупки услуг по производству и обеспечению инвалидов протезами пожаловался, что в извещении не установили ограничения допуска иностранных промтоваров.
Заказчик возразил. Он приобретал не изделия из перечня промтоваров с ограничениями, а услуги по их изготовлению.
Контролеры не поддержали заказчика. Кассация с ними согласилась:
- проект контракта содержал элементы договоров поставки и оказания услуг. При этом основная цель закупки — товар. В техзадании объем работ исчисляли в штуках;
- требований к услугам обмера, производства, примерки и передачи протезов не предъявляли. Код ОКПД 2 выбрали только для продукции. На нее же установили гарантийный срок.
К сходным выводам приходили АС Северо-Западного округа и 13-й ААС. В практике есть и другое мнение.
Документ: Постановление АС Волго-Вятского округа от 31.07.2023 по делу № А43-28565/2022
Источник: Консультант Плюс
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа №Ф01-3717/2023 от 31.07.2023 по делу № А43-28565/2022
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА
Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда кассационной инстанции
Нижний Новгород
Дело № А43-28565/2022
31 июля 2023 года
(дата изготовления постановления в полном объеме)
Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2023.
Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Забурдаевой И.Л., судей Башевой Н.Ю., Домрачевой Н.Н.,
при участии представителей
от заявителя: Комаровой И.В. (доверенность от 16.01.2023),
от заинтересованного лица: Абраамяна Ю.А. (доверенность от 20.03.2023)
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области
на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2023 по делу № А43-28565/2022 Арбитражного суда Нижегородской области,
по заявлению Государственного учреждения – Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 23.08.2022 № 052/06/105-2404/2022,
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «ПОМ-НН», и
УСТАНОВИЛ:
Государственное учреждение Нижегородского регионального фонда социального страхования Российской Федерации (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 23.08.2022 № 052/06/105-2404/2022.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПОМ-НН» (далее – Общество).
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2022 в удовлетворении заявленного требования отказано.
Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2023 решение суда отменено, решение Управления признано недействительным.
Не согласившись с принятым постановлением, Управление обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.
Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить обжалуемый судебный акт и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению Управления, суд апелляционной инстанции не учел, что проект контракта, как неотъемлемая часть документации об аукционе, не является договором оказания услуг, но относится к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи (поставки) товара и возмездного оказания услуг.
Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.
Учреждение в отзыве и представитель в судебном заседании возразили относительно доводов Управления, сославшись на законность обжалованного судебного акта.
Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, отзыв на кассационную жалобу не представило; надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явилось в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 24.07.2023.
Законность принятого постановления проверена Арбитражным судом Волго- Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, Учреждение в единой информационной системе и на электронной площадке РТС-тендер разместило извещение № 0232000000122000185 о проведении конкурса в электронной форме «Выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2022 году».
Общество обратилось в Управление с жалобой на действия Учреждения при проведении открытого конкурса в электронной форме.
Решением Управления от 23.08.2022 № 052/06/105-2404/2022 жалоба Общества признана обоснованной в части нарушения Учреждением требований части 3 статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).
Управление выдало Учреждению предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которое обязало исполнить в срок до 07.09.2022, а также обязало отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме; внести изменения в извещение и документацию открытого конкурса в электронной форме и продлить срок окончания подачи заявок с учетом решения Управления от 23.08.2022 № 052/06/105-2404/2022. На оператора электронной площадки возложена обязанность обеспечить заказчику и конкурсной комиссии возможность исполнения пунктов 1 и 2 предписания.
Учреждение исполнило указанное предписание.
Не согласившись с указанным решением, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
Руководствуясь статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона № 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 617 «Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 617), письмами от 23.06.52021 № 52090/25, от 25.02.2022 № 14967/25 Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 № 719 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации» (далее – Постановление № 719), Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем отказал в удовлетворении заявления.
Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 702, 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положениями Закона № 44-ФЗ, пришел к выводу об отсутствии у Управления законных оснований для принятия оспариваемого решения, в связи с чем отменил решения суда первой инстанции и признал недействительным решение Управления.
Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.
В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее в числе прочего информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ.
При осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации (часть 1 статьи 14 Закона № 44-ФЗ).
Согласно части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.
На основании части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ Постановлением № 617 утвержден Перечень отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств – членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Перечень).
В рассматриваемом случае объектом закупки являлось «выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2022 году». Заказчиком выбран код ОКПД2: 32.50.22.121 «Протезы внешние», который согласно Постановлению № 617 включен в Перечень, следовательно, Управление посчитало, что Учреждение в нарушение части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ не установило в закупочной документации ограничение допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, в соответствии с Постановлением № 617.
Отечественным признается производитель продукции, содержащейся в реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации, на основании выданного Министерством промышленности и торговли Российской Федерации заключения в соответствии с Постановлением № 719. Заключения по Постановлению № 719 выдаются Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в случае соответствия требованиям к промышленной продукции, предъявляемым в целях ее отнесения к продукции, произведенной на территории Российской Федерации, а также при соблюдении правил выдачи заключения, описанным в Постановлении № 719.
Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из следующего.
В соответствии с пунктом 1.1 проекта контракта исполнитель обязуется выполнить работы по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2022 году, а заказчик обязуется произвести оплату выполненных работ в соответствии с условиями, установленных контрактом. Из пункта 3.1.1 проекта контракта следует, что в состав работ по обеспечению инвалидов протезами входит: проведение индивидуального обмера, изготовление протезов по индивидуальным обмерам, их примерка и передача изготовленных протезов. В силу пунктов 3.1.4, 3.1.10 проекта контракта исполнитель обязан выполнить и передать результат выполненных работ протезы инвалидам на основании акта приема-передачи выполненных работ. Приемка результатов работ по государственному контракту осуществляется на основании актов приема-передачи выполненных работ.
На этом основании суд счел, что в рассматриваемом случае Учреждение закупало не протезы как изделия, входящие в Перечень под кодом ОКПД2 32.50.22.121, а работы по их производству. По результатам исполнения контракта Учреждению передаются протезы, как результат выполненных на территории Российской Федерации работ, а не как закупленный поставщиком товар. При выполнении самих работ по контракту какие-либо товары заказчику не передаются, товар передается по итогам их выполнения.
Между тем судом не учтено следующее.
Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю.
В настоящем случае суд апелляционной инстанции не учел, что проект контракта, как неотъемлемая часть документации об аукционе, не является договором оказания услуг, но относится к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи (поставки) товара и возмездного оказания услуг. При этом значимой и конечной целью закупки являлась поставка (передача) товара, стоимостных условий и требований собственно к самим услугам проведения индивидуального обмера, изготовления протезов по индивидуальным обмерам, примерке и передаче изготовленных протезов не предъявлялось. Код ОКПД 2 выбран заказчиком только для поставки товара, объем выполненных работ в проекте контракта (техническом задании) исчисляется в штуках протезах, при этом гарантийный срок предусмотрен именно на товар, а не на работы.
При разрешении спора суд апелляционной инстанции не учел позицию, сформулированную в деле со схожими обстоятельствами Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2019 № 309-КГ18-16754, включенным в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2019), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019.
Таким образом, оснований для признания недействительным оспариваемого решения не имелось.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно применив нормы материального права и установив фактические обстоятельства дела, правомерно отказал Учреждению в удовлетворении заявленного требования.
По правилам пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду кассационной инстанции предоставлено право по результатам рассмотрения кассационной жалобы оставить в силе одно из принятых по делу решений или постановлений.
На основании изложенного, постановление апелляционного суда подлежит отмене, решение суда первой инстанции – оставлению в силе.
Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения суда первой инстанции.
Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку заявитель на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.
Руководствуясь статьями 287 (пункт 5 части 1), 288 (пункты 1 и 3 части 2) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа
ПОСТАНОВИЛ:
кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области удовлетворить.
Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2023 по делу № А43-28565/2022 отменить. Оставить в силе решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2022 по настоящему делу.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
И.Л. Забурдаева
Судьи
Н.Ю. Башева
Н.Н. Домрачева
