Уважаемые Коллеги!
Непосредственно перед наступившим Новым годом Президентом России были подписаны ряд законов, вносящих изменения в Федеральный закон от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»:
- Федеральный закон от 29.12.2017 № 470-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";
- Федеральный закон от 31.12.2017 № 481-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";
- Федеральный закон от 31.12.2017 № 496-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";
- Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Среди указанных федеральных законов наибольшую практическую значимость для специалистов по закупкам представляет Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", который устанавливает новую редакцию Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту – Закон № 223-ФЗ о закупках, 223-ФЗ).
Пункт 3 статьи 4 этого закона прямо обязывает всех заказчиков привести свои положения о закупке в соответствии с требованиями новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 г. № 505-ФЗ), утвердить и разместить их в единой информационной системе не позднее 01 января 2019 года. То есть на приведение своего положение о закупке в соответствии с новой редакцией Закона № 223-ФЗ о закупках заказчику отводится срок до 02 января 2019 года.
При этом заказчику нет никакой необходимости срочно корректировать своё положение о закупке, поскольку большая часть положений Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ начнёт действовать с 01 июля 2018 г. Нормы же Федерального закона от 31.12.2017 № 496-ФЗ вступят в силу только с 30 июня 2018 года.
Однако, ряд важных изменений и дополнений в законодательство о закупках отдельных видов юридических лиц, внесённых Федеральным законом от 31.12.2017 г. № 505-ФЗ и Федеральным законом от 31.12.2017 № 481-ФЗ, вступили в силу с со дня опубликования данных федеральных законов – 31 декабря 2017 года на официальном интернет-портале правовой информации – parvo.gov.ru . Федеральный закон от 29.12.2017 № 470-ФЗ в части изменений Закон № 223-ФЗ о закупках вступит в силу с 09 января 2018 года.
Кроме того, с 01 января 2018 года действуют постановление Правительства РФ от 15.11.2017 № 1383 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» и постановление Правительства РФ от 19 августа 2016 г. № 819 «О внесении изменений в Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема». Указанными постановлениями Правительства РФ внесены изменения в порядок предоставления преференций для субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – субъекты МСП), в том числе существенно расширен круг заказчиков, обязанных закупать товары, работы, услуги у субъектов МСП, изменены размер доли закупок и форма годового отчёта о закупках у субъектов МСП.
С данными изменениями в закупочной деятельности большинство заказчиков столкнётся уже после выхода на работу – 09 января 2018 года.
В связи с этим информационным порталом www.zakupki-portal.ru (журнал «Государственные и муниципальные закупки») подготовлен настоящий обзор изменений законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц, действующих с 31.12.2017 г. и с 01.01.2018 г.
Для удобства читателей все изменения разбиты на соответствующие тематические блоки с указанием следующей информации:
— суть изменений;
— практические последствия изменений.
Ознакомление с данными изменениями позволит избежать ошибок в закупочной деятельности.
1-Й БЛОК ИЗМЕНЕНИЙ: ИЗМЕНЕНИЯ В СФЕРЕ ДЕЙСТВИЯ ЗАКОНА № 223-ФЗ О ЗАКУПКАХ
1-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Расширен перечень исключений (изъятий) из Закона № 223-ФЗ о закупках
Суть изменений:
Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту – Закон № 505-ФЗ) расширен перечень отношений, на которые действие Закона № 223-ФЗ о закупках не распространяется.
В частности, с 31.12.2017 г. законодательство о закупках отдельных видов юридических лиц не применяется к отношениям, связанным в том числе с:
1. заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности (п. 8 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ о закупках);
2. исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого является поставка товара, выполнение работ, оказание услуг за пределами Российской Федерации (п. 12 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ о закупках);
3. осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом РФ (пункт 2 статьи 105.1) и перечень которых определен в положении о закупке. При этом в положении о закупке с 31.12.2017 г. заказчик обязан указывать обоснование включения в указанный перечень взаимозависимых с ним лиц каждого юридического лица в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ (п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ о закупках);
4. закупкой товаров, работ, услуг юридическим лицом, зарегистрированным на территории иностранного государства, с целью осуществления своей деятельности на территории иностранного государства (п. 14 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ о закупках).
Кроме того, с 09.01.2018 г. Федеральным законом от 29.12.2017 № 470-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" изменяется редакция пункта 9 части 4 статьи Закона № 223-ФЗ о закупках:
- с этой даты из-под действия законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц исключены в том числе отношения, связанные с осуществлением государственной корпорацией "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" лизинговых операций и межбанковских операций, включая иностранные банки.
Практические последствия изменений:
Большинство данных изъятий (исключений) из-под сферы действия Закона № 223-ФЗ о закупках направлено на защиту интересов крупнейших заказчиков (государственных компаний и корпораций, публичных хозяйственных обществ) при осуществлении закупок на территории иностранных государств, в том числе через дочерние организации, зарегистрированные на их территории.
При этом такие крупнейшие заказчики также получают фактическую возможность полного или частичного вывода своих закупок как на территории России, так и за её пределами из-под действия Закона № 223-ФЗ о закупках путём их осуществления через свои взаимозависимые лица, указанные в положении о закупке (путём реализации пункта 13 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ).
Закрытие таких закупок крупнейших заказчиков в условиях проводимой в отношении нашей страны и российских компаний санкционной политики рядом иностранных государств представляется целесообразным с точки зрения логики и здравого смысла. При этом нельзя согласиться с позицией тех авторов, которые утверждают, что вывод из-под действия Закона № 223-ФЗ закупок у взаимозависимых с заказчиком юридических лиц является посягательством на всю концепцию конкурентности и информационной открытости данного закона по следующим объективным причинам:
Во-первых, ничего принципиально нового в практике осуществления закупок крупнейших заказчиков данная поправка не несёт, поскольку до 31.12.2017 года закупки товаров, работ, услуг у взаимозависимых лиц у многих заказчиков были включены в случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). То есть фактически являлись неконкурентными.
В связи с этим вывод подобных закупок из-под действия Закона № 223-ФЗ о закупках объективно не может влиять на конкурентность и открытость проводимых процедур закупок.
Во-вторых, возлагаемая на заказчика обязанность указывать в своём положении о закупке конкретные юридические лица, являющиеся взаимозависимыми по отношению к данному заказчику в соответствии с пунктом 2 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ, делает для многих заказчиков использование данной нормы 223-ФЗ невыгодным и нецелесообразным с точки зрения ведения финансово-хозяйственной деятельности.
Дело в том, что такие закупки между взаимозависимыми лицами автоматически подпадают под налоговый контроль в связи совершением сделок между взаимозависимыми лицами, предусмотренный главой 14.5 Налогового кодекса РФ (ст.ст. 105.17, 105.18) и могут влечь корректировку налоговой базы и сумм налога (убытка) по итогам проверки ФНС таких закупок.
Указание в положении о закупке конкретных юридических лиц, являющихся взаимозависимыми по отношению к заказчику, фактически предоставляет налоговым органам документально подтверждённое основание для осуществления налогового контроля в отношении таких закупок у взаимозависимых лиц.
В-третьих, указание в положении о закупке конкретных юридических лиц, являющихся взаимозависимыми по отношению к крупнейшим российским заказчикам, может привести к включению данных взаимозависимых лиц под режим санкций западных государств, поскольку положение о закупке размещается в открытом доступе в единой информационной системе в сфере закупок.
При таких обстоятельствах значение нормы об изъятии закупок у взаимозависимых лиц из-под действия Закона № 223-ФЗ о закупках представляется сильно преувеличенным с практической точки зрения.
Гораздо больший практический интерес для каждого заказчика представляет собой норма, изложенная в пункте 8 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ о закупках, которая выводит из-под действия данного закона отношения, связанные с:
|
8) заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности. |
Обращаем внимание читателя, что в данной норме законодателем не конкретизировано на участников каких рынков обращения электрической энергии – оптового или розничных, она распространяется. При этом Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике» регламентированы правовые основы функционирования оптового и розничных рынков электрической энергии (глава 6 «Оптовый рынок», глава 7 «Розничные рынки»).
В соответствии с пунктом 32 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442, гарантирующий поставщик реализует электрическую энергию (мощность) потребителям (покупателям) на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности). Гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с любым обратившимся к нему потребителем.
Таким образом, с 31.12.2017 г. договоры энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключаемые заказчиками с гарантирующими поставщиками, выведены из-под действия законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц.
Данные договоры энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с гарантирующими поставщиками не подлежат включению в планы закупок и в отчетность, формируемую заказчиками в 2018 году.
Кроме того, обращаем внимание читателя на используемую в данном пункте формулировку – «отношения, связанные с … заключением и исполнением договоров»:
- из буквального толкования данной формулировки следует, что из-под действия 223-ФЗ выведены не только договоры энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с гарантирующими поставщиками, но и все другие отношения, связанные с заключением и исполнением таких договоров.
В частности, в ряде случаев договоры энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) не могут быть заключены без заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям сетевой организации в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861.
Такие договоры технологического присоединения к электрическим сетям сетевой организации также с 31.12.2017 г. выведены из-под действия Закона № 223-ФЗ о закупках.
2-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Действие Закона № 223-ФЗ о закупках распространено на закупки товаров, работ, услуг для целей коммерческого использования
Суть изменений:
Федеральным законом от 31.12.2017 г. № 505-ФЗ (п. 1 ст. 3) уточнено, что действие Закона № 223-ФЗ о закупках распространяется на закупки заказчиком любых товаров, работ, услуг, в том числе и для целей коммерческого использования.
Практические последствия изменений:
Данная поправка носит технический (уточняющий) характер и рассчитана на тех заказчиков, которые ранее трактовали положения Закона № 223-ФЗ о закупках, как распространяющиеся исключительно на закупки товаров, работ, услуг для собственных нужд заказчика, но не на товары, работы, услуги, приобретаемые для их коммерческого использования.
Подобной трактовки действующего законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц и ранее придерживалось незначительное количество заказчиков. Поэтому какого-либо принципиального значения для закупочной деятельности большинства заказчиков данное изменение не имеет.
Для тех же заказчиков, которые осуществляют закупки товаров, работ, услуг для коммерческого использования, остаётся два варианта:
- либо включить данные закупки в положении о закупки в случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя),
- либо осуществлять такие закупки через взаимозависимых лиц, перечисленных в положении о закупке, выведя их из-под действия Закона № 223-ФЗ о закупках.
2-Й БЛОК ИЗМЕНЕНИЙ: ИЗМЕНЕНИЯ В ПОРЯДКЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ В ЕДИНОЙ ИНФОРМАЦИОННОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК
1-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Изложена в новой редакции часть 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закуках, которая устанавливает перечень информации, не размещаемой в ЕИС
Суть изменений:
Федеральным законом от 31.12.2017 г. № 505-ФЗ (п.п. «и», «к» ст. 3) изменена редакция части 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках.
Согласно новой редакции указанной нормы Закона № 223-ФЗ о закупках:
|
15. Не подлежат размещению в единой информационной системе сведения об осуществлении закупок товаров, работ, услуг, о заключении договоров, составляющие государственную тайну, а также сведения о закупке, по которым принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 настоящей статьи. Заказчик вправе не размещать в единой информационной системе следующие сведения: 1) о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей. В случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей; 2) о закупке услуг по привлечению во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций, получению кредитов и займов, доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом, выдаче банковских гарантий и поручительств, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, открытию и ведению счетов, включая аккредитивы, о закупке брокерских услуг, услуг депозитариев; 3) о закупке, связанной с заключением и исполнением договора купли-продажи, аренды (субаренды), договора доверительного управления государственным или муниципальным имуществом, иного договора, предусматривающего переход прав владения и (или) пользования в отношении недвижимого имущества. |
Таким образом, с 31.12.2017 г. наряду со сведениями о закупках, стоимость которых не превышает 100/500 тыс. рублей, заказчик праве также не размещать в единой информационной системе сведения:
1. о закупках ряда финансовых услуг, прямо перечисленных в законе (п. 2 ч. 15 ст. 4 ФЗ-223):
- услуги по привлечению во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций;
- предоставление кредитов и займов;
- услуги по выдаче банковских гарантий и поручительств;
- услуги по открытию и ведению счетов, включая аккредитивы;
- брокерские услуги;
- услуги депозитариев.
2. о закупках услуг по доверительному управлению имуществом.
3. о закупках, связанным с заключением и исполнением договора купли-продажи, аренды (субаренды), договора доверительного управления государственным или муниципальным имуществом;
4. о закупках, связанных с заключением и исполнением любых договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении недвижимого имущества (договоры купли-продажи, аренды, субаренды недвижимого имущества и пр.).
Практические последствия изменений:
Данная поправка наряду с изъятием из-под сферы действия Закона № 223-ФЗ договоров купли-продажи (энергоснабжения) с гарантирующими поставщиками существенно облегчает закупочную деятельность каждого заказчика, поскольку позволяет не размещать в ЕИС сведения о договорах на расчётно-кассовое обслуживание и на оказание ряда других финансовых услуг, договоров аренды недвижимого имущества и некоторых других договоров.
При этом специалистам по закупкам необходимо обратить внимание на используемую в пункте 3 части 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках формулировку – «отношения, связанные с … заключением и исполнением договоров».
Буквальное толкование данной формулировки закона позволяет не размещать в ЕИС сведения не только о договорах, прямо перечисленных в этой норме закона, но И ЛЮБЫХ ДРУГИХ ДОГОВОРОВ, связанных с их заключением и исполнением.
Практический пример. Заказчиком в качестве арендатора заключён договор аренды недвижимого имущества. Договор предусматривает обязанность арендатора-заказчика при исполнении договора аренды от своего имени и за свой счет заключить договоры с эксплуатационными, энергоснабжающими и иными организациями о надлежащей эксплуатации и содержании имущества. Исходя из буквального содержания пункта 3 части 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, по нашему мнению, заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения не только о договоре аренды недвижимого имущества, но и обо всех договорах с эксплуатационными и ресурсоснабжающими организациями в рамках исполнения этого договора аренды.
2-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Расширены полномочия Правительства РФ в части определения информации, не подлежащей размещению в ЕИС
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. Правительство РФ вправе дополнительно определить перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе (пункт 4 части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках).
При этом ранее – с 29.12.2017 г. Правительство получило полномочия устанавливать перечень оснований неразмещения в единой информационной системе информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор (пункт 3 части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках).
Практические последствия изменений:
Данные поправки являются инструментом, который Правительство РФ может применить для защиты интересов крупнейших заказчиков в случае дальнейшего расширения западных санкций в отношении российских государственных компаний и государственных корпораций.
Особый практический интерес представляет полномочие Правительства РФ на определение перечня оснований неразмещения в единой информационной системе информации о контрагенте, с которым заключается договор.
В настоящее время в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2017 г. № 1429 «О приостановлении действия подпунктов "е" и "к" пункта 2 Правил ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки» до 1 июля 2018 г. в реестре договоров по Закону № 223-ФЗ заказчик не обязан указывать информацию о поставщике (подрядчике, исполнителе) и его договорах с субподрядчиками. То есть обо всех своих контрагентах.
Исходя из содержания приведённой поправки, Правительство РФ должно определить исчерпывающий перечень конкретных оснований для неразмещения в ЕИС информации о контрагентах заказчика, с которыми заключаются договоры.
3-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Перечень документов, размещаемых в единой информационной системе, дополнен решениями о присоединении к положению о закупке, о присоединении к изменениям в положение о закупке органов управления дочерних хозяйственных обществ
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. легализована существующая практика присоединения к положению о закупке головной организации (материнской компании) для дочерних организаций на основании решений их органов управления. Такое решение органов управления дочерней организации о присоединении к положению о закупке размещается заказчиком в единой информационной системе в порядке и сроки, установленные для положения о закупке, то есть не позднее чем в течение 15 календарных дней со дня принятия (часть 4 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках).
При внесении изменений в положение о закупке головной организации присоединившийся к нему заказчик-дочерняя организация принимает решение о присоединении к изменениям в положение о закупке головной организации (материнской компании) в течение 15 календарных дней с даты размещения в ЕИС таких изменений головной организацией. Срок для размещения в единой информационной системе решения органов управления дочерней организации о присоединении к изменениям в положение о закупке головной организации (материнской компании) также установлен 15 календарных дней со дня принятия (часть 5 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках).
Практические последствия изменений:
Вместо положения о закупке, изменений в положение о закупке присоединившиеся заказчики-дочерние организации обязаны с 31.12.2017 г. размещать в ЕИС решение о присоединении к положению о закупке, решение о присоединении к изменениям в положение о закупке головной организации.
Данная поправка требует внесения изменений в Положение о размещении информации о закупке в единой информационной системе, утверждённое постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2012 г. № 908, а также в сам функционал единой информационной системы в сфере закупок.
До внесения соответствующих изменений, присоединившихся заказчикам-дочерним организациям необходимо размещать такие решения, как положение о закупке и изменения к нему.
3-Й БЛОК ИЗМЕНЕНИЙ: ИЗМЕНЕНИЯ В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПОРЯДКЕ ОБЖАЛОВАНИЯ ДЕЙСТВИЙ (БЕЗДЕЙСТВИЯ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ЗАКУПОК
1-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Расширен перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, а также круг лиц, которые могут подавать такие жалобы
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. действует в новой редакции часть 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, которая существенно расширяет перечень случаев для обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок. В частности, обжалование осуществляется в следующих случаях:
1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в размещённом в ЕИС положении о закупке;
2) неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, иной информации, подлежащей размещению в ЕИС, или нарушение сроков такого размещения;
3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;
4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения отдельных положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», включая нарушение порядка применения указанных положений;
5) неразмещение в ЕИС или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов МСП.
Кроме того, расширения перечня случаев (оснований) обжалования действий и бездействия (заказчика) увеличен и круг лиц, которые могут обжаловать действия (бездействие) заказчика.
С 31.12.2017 г. Акционерным обществом «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства», органами исполнительной власти субъектов РФ или созданными ими организациями могут обжаловаться закупки заказчиков, в отношении которых ими проводится мониторинг соответствия или оценка соответствия (в порядке ст. 51 Закона № 223-ФЗ), если при проведении таких закупок нарушаются права и законные интересы участников закупки – субъектов малого и среднего предпринимательства.
Практические последствия изменений:
Перечень оснований (случаев) для обжалования действий (бездействия) заказчика существенно расширен и включает в себя теперь не только случаи не размещения информации и документов в ЕИС, но и ЛЮБЫЕ нарушения требований Закона № 223-ФЗ о закупках и/или положения о закупке.
При этом в перечень случаев обжалования не входит нарушение заказчиком требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ о защите конкуренции, 135-ФЗ), в том числе нарушение требований части 1 статьи 17 данного федерального закона.
Поэтому нарушения заказчиком антимонопольных требований к торгам, предусмотренных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, при осуществлении процедур закупок в рамках 223-ФЗ с 31.12.2017 г. не могут быть предметом рассмотрения антимонопольного органа при административном обжаловании действий (бездействия) заказчика в порядке части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
С учётом внесённых поправок и исчерпывающего перечня оснований для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика в рамках 223-ФЗ, рассмотрение обращений участников закупки о нарушении заказчиком антимонопольных требований к торгам, предусмотренных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, может осуществляться антимонопольным органом с 31.12.2017 г.только в рамках главы 9 Закона № 135-ФЗ, то есть исключительно в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.
2-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Определён общий порядок подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок и установлены особенности его применения
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. в Законе № 223-ФЗ о закупках (часть 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) определён следующий порядок обжалования действий заказчика:
|
3. Любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 181 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. |
Таким образом, жалобы участников закупки на действие (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок рассматриваются в порядке статьи 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции с учётом особенностей, установленных статьёй 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
Таких особенностей в 223-ФЗ о закупках с 31.12.2017 г. две:
1-я особенность обжалования: в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (часть 11 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках);
2-я особенность обжалования: рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках).
Практические последствия изменений:
Обращаем внимание читателей на то, что многие комментарии к изменениям в 223-ФЗ, внесённым Федеральным законом от 31.12.2017 г. № 505-ФЗ, упускают из виду на то, что порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок теперь напрямую привязан к статье 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
Данные комментаторы почему-то зацикливаются на расширении перечня случаев обжалования действий (бездействия) заказчика: по их мнению, жаловаться теперь можно на любое нарушение 223-фз или положения о закупке, и теперь обжаловать решения ФАС России на том основании, что рассмотрение предмета жалобы не входит в ее компетенцию, будет уже намного сложнее.
Соответственно, по мнению авторов этих комментариев, любое лицо, в том числе не подававшее заявку на участие в закупке, имеет право с 31.12.2017 г. обжаловать действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки, что серьезно сдвигает баланс прав в сторону участников закупки, а также так называемых профессиональных жалобщиков.
С данной позицией коллег согласиться не представляется возможным, поскольку она учитывает только одно изменение (расширение перечня случаев обжалования), но не учитывает второе изменение(установление порядка рассмотрения таких жалоб и его привязку к статье 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции).
Между тем, привязка порядка рассмотрения жалоб на действие (бездействие) заказчиков к статье 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции влечёт в том числе и следующие последствия:
Во-первых, в силу прямого указания части 2 статьи 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции жалоба на действия (бездействие) заказчика может быть подана только двумя категориями заявителей:
1-я категория заявителей: участники закупки, подавшие заявки вправе обжаловать любые действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок;
2-я категория заявителей: «иные лица» (например, участники закупки, не подававшие заявки, корпорация развития МСП, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации) вправе обжаловать нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке, если в результате нарушения порядка организации и проведения закупки могут быть нарушены их права и законные интересы.
Данная норма статьи 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции в силу части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупке обязательна для применения антимонопольным органом при рассмотрении жалоб на действие (бездействие) заказчика.
В связи с этим вся ранее сформировавшаяся судебно-арбитражная практика по вопросу применения части 2 статьи 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции остаётся актуальной и в 2018 году:
- действия антимонопольного органа, принявшего жалобу от иного лица (участника закупки, не подававшего заявку) на действия (бездействие) заказчика, не связанные с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке, будут являться прямым нарушением требований части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках и части 2 статьи 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции
Поэтому юридически никакого расширения прав участников закупки, не подававших заявки на участие в закупке, с 31.12.2017 г. не произошло. При этом, действительно, произошло расширение прав участников закупки, подававших заявки, которые теперь могут жаловаться на любое нарушение 223-ФЗ или положения о закупке, если такое нарушение влечёт ущемление их прав и законных интересов.
Во-вторых, в силу прямого указания пункта 4 части 6 статьи 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции принимаемая к рассмотрению антимонопольным органом жалоба на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок должна содержать доводы жалобы.
При этом статья 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции не предусматривает возможности для заявителя подать дополнение к первоначальной жалобе, то есть дополнить свои доводы, указанные в рассматриваемой жалобе.
До 31.12.2017 г. податели жалобы и антимонопольные органы обходили это ограничение путём применения части 17 статьи 181 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, которая позволяет комиссии антимонопольного органа при рассмотрении жалобы выявлять иные нарушения законодательства, в том числе не указанные в рассматриваемой жалобе, и выносить решение по жалобе с учётом всех выявленных нарушений.
С 31.12.2017 г. подобные «фокусы» в виде иных нарушений, не указанных в рассматриваемой жалобе и выявленных комиссией антимонопольного органа при рассмотрении жалобы (например, путём подачи «дополнения к жалобе» или выявленных ФАС самостоятельно), уже не пройдут.
Дело в том, что часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках прямо запрещает антимонопольному органу рассматривать какие-либо доводы участника закупки, не указанные в принятой к рассмотрению жалобе (выходить за предмет обжалования).
Поэтому фактически положение заказчиков при обжаловании их действия (бездействия) при осуществлении процедур закупок в этой части не ухудшилось, а наоборот улучшилось.
Естественно, что ФАС России и её территориальным органам такое ограничение полномочий по контролю закупок не может нравиться и нас ожидает в 2018 году большое количество судебных споров между заказчиками и антимонопольными органами, с помощью которых последние будут пытаться де-факто расширить свои урезанные полномочия в рамках 223-ФЗ.
4-Й БЛОК ИЗМЕНЕНИЙ: ИЗМЕНЕНИЯ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА УСИЛЕНИЕ КОНТРОЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ И ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ ЗА ЗАКУПКАМИ ПОДВЕДОМСТВЕННЫХ АВТОНОМНЫХ И БЮДЖЕТНЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ, УНИТАРНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
1-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Для бюджетных и автономных учреждений, унитарных предприятий могут быть приняты обязательные для применения типовые положения о закупке их учредителем или собственником
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. государственные органы и органы местного самоуправления, осуществляющее полномочия учредителей для автономных и бюджетных учреждений, полномочия собственников для унитарных предприятий вправе утверждать обязательные для подведомственных заказчиков типовые положения о закупке. Также типовые положения о закупке на региональном и муниципальном уровне могут утверждаться иным уполномоченным высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, местной администрацией органом.
Такие типовые положения о закупке обязательны для заказчиков при разработке и утверждении положения о закупке.
Типовое положение о закупке должно содержать:
1. Перечень конкретных подведомственных заказчиков - бюджетных и автономных учреждений, унитарных предприятий, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений (часть 21 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках);
2. Указание на дату, до наступления которой соответствующие бюджетные учреждения, автономные учреждения, унитарные предприятия обязаны внести изменения в положение о закупке либо утвердить новое положение о закупке в соответствии с этим типовым положением (часть 22 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках);
3. Не подлежащие изменению при разработке и утверждении подведомственными заказчиками положения о закупке следующие сведения (часть 23 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках):
1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки;
2) способы закупок и условия их применения;
3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с частью 15 статьи 32 Закона № 223-ФЗ о закупках;
4. Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, предусмотренные постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (часть 24 статьи 2 Закона № 223-ФЗ):
- для бюджетных учреждений и унитарных предприятий с годовой выручкой свыше 0,5 млрд рублей и для автономных учреждений, годовой объем закупок которых превышает 250 млн рублей (СМ. 5-Й БЛОК ИЗМЕНЕНИЙ).
Типовое положение о закупке, изменения в него размещаются утвердившим его органом власти в единой информационной системе в сфере закупок в течение 15 календарных дней со дня его утверждения.
При размещении в единой информационной системе изменений, внесенных в типовое положение о закупке, в изменениях должен быть указан срок, в течение которого подведомственные заказчики обязаны внести изменения в положение о закупке или утвердить новое положение о закупке (не менее чем 15-ть дней с даты размещения в ЕИС таких изменений в типовое положение о закупке).
Практические последствия изменений:
Данные поправки легализуют существующую во многих субъектах РФ и муниципальных образованиях практику издания правовых актов об утверждении типовых положений о закупках, направленных на унификацию закупок в рамках 223-ФЗ подведомственными заказчиками – бюджетными и автономными учреждениями, унитарными предприятиями. Целью такой унификации (издания типовых положений) является возможность осуществления ведомственного контроля за закупочной деятельностью подведомственных заказчиков.
Принятие данных поправок требует внесения соответствующих изменений в Положение о размещении информации о закупке в единой информационной системе, утверждённое постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2012 г. № 908, а также доработки функционала единой информационной системы.
До тех пор, пока такие изменения в функционале ЕИС не будут осуществлен, практическая реализация норм о типовых положениях о закупке будет являться невозможной.
2-Е ИЗМЕНЕНИЕ: На государственные органы и органы местного самоуправления возлагается обязанность по осуществлению ведомственного контроля за закупками подведомственных автономных и бюджетных учреждений, унитарных предприятий
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. государственные органы и органы местного самоуправления, осуществляющее полномочия учредителей для автономных и бюджетных учреждений, полномочия собственников для унитарных предприятий, уполномоченные органы исполнительной власти субъектов РФ обязаны осуществлять ведомственный контроль за соблюдением требований законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц в отношении своих подведомственных заказчиков.
Практические последствия изменений:
Порядок осуществления ведомственного контроля закупочной деятельности должен быть установлен на уровне каждого публично-правового образования:
1) для федеральных государственных учреждений и федеральных государственных унитарных предприятий – Правительством РФ;
2) для государственных учреждений и государственных унитарных предприятий субъекта РФ – высшим органом исполнительной власти субъекта РФ;
3) для муниципальных учреждений и муниципальных унитарных предприятий – местной администрацией.
Заказчикам – бюджетным и автономным учреждениями, унитарным предприятиям необходимо учитывать эти изменения и отслеживать появление в 2018 году таких нормативных правовых актов, регламентирующих порядок осуществления ведомственного контроля закупочной деятельности.
5-Й БЛОК ИЗМЕНЕНИЙ: ИЗМЕНЕНИЯ В ПОРЯДКЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПРЕФЕРЕНЦИЙ СУБЪЕКТАМ МАЛОГО И СРЕДНЕГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬТВА С 01.01.2018 Г.
1-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Расширен круг заказчиков, обязанных закупать товары, работы, услуги у субъектов малого и среднего предпринимательства
Суть изменений:
С 01 января 2018 года вступили в силу нормы постановления Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. № 1383, предусматривающие расширение перечня организаций-заказчиков, которые обязаны по 223-ФЗ закупать товары, работы и услуги у субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). В частности, обязанность осуществлять закупки у субъектов МСП с 2018 года возлагается:
1. на всех заказчиков (за исключением автономных учреждений и заказчиков, являющихся субъектами МСП), годовой объем выручки которых от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) по данным годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год превышает 500 млн. рублей. Обращаем внимание читателей на то, что данная поправка распространяется на всех заказчиков, имеющих такой размер выручки, то есть распространяется в том числе на унитарные предприятия и бюджетные учреждения при осуществлении закупок в рамках 223-ФЗ ;
2. на заказчиков, являющихся кредитными организациями (за исключением заказчиков- субъектов МСП), величина активов которых по данным годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год превышает 500 млн. рублей;
3. на заказчиков, являющихся автономными учреждениями, общая стоимость договоров, заключенных по результатам закупки товаров, работ, услуг за предшествующий календарный год которых превышает 250 млн. рублей.
Также изменена форма годового отчета о закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц у субъектов МСП, утверждённая постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. № 1352. Форма дополнена следующими сведениями, которые необходимо вносить в годовой отчёт:
1) о доле закупок у субъектов МСП в совокупном годовом стоимостном объеме договоров;
2) о доле закупок у субъектов малого предпринимательства по результатам проведения торгов, иных способов закупки, предусмотренных положением о закупке, участниками которых являются только субъекты МСП.
2-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Увеличены квоты закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства
Суть изменений:
С 01 января 2018 года действует постановление Правительства от 19.08.2016 № 819, которое увеличивает с 10 до 15 % обязательный годовой объем закупок товаров, работ, услуг у субъектов МСП по результатам закупок, участниками которых являются только субъекты МСП (прямые закупки у субъектов МСП). Причем речь идет и о совокупном годовом стоимостном объеме договоров, заключенных с субъектами МСП, и о годовом объеме закупок, которые планируется осуществить по результатам закупок, участниками которых являются только субъекты МСП.
Практические последствия изменений:
Данными изменениями действующего законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц следует руководствоваться в закупочной деятельности всем заказчикам, на которых распространяется действие постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
6-Й БЛОК ИЗМЕНЕНИЙ: ПРОЧИЕ ИЗМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАКУПКАХ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
1-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Федеральное казначейство ведёт Реестр заказчиков по 223-ФЗ, зарегистрированных в единой информационной системе в сфере закупок
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. Федеральное казначейство обеспечивает ведение в единой информационной системе реестра заказчиков, зарегистрированных в единой информационной системе. Порядок ведения указанного реестра будет установлен путём издания специального постановления Правительства РФ (ч. 181 ст. 4 Закона № 223-ФЗ о закупках).
2-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Разрешено использование корпоративных, региональных и муниципальных информационных систем для размещения информации, которая подлежит размещению в ЕИС по 223-ФЗ
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. узаконена возможность использования корпоративных, региональных и муниципальных информационных систем для обеспечения возможности размещения информации, которая подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с Законом № 223-ФЗ о закупках, определены общие требования к функционированию таких информационных систем и установлен приоритет информации о конкурентной закупке, размещённой в ЕИС, в случае противоречия с данными других информационных систем (ч. 22-25 ст. 4 Закона № 223-ФЗ о закупках).
3-Е ИЗМЕНЕНИЕ: Конкретизированы правовые последствия неразмещения в установленный законом срока заказчиком положения о закупке или решения о присоединении к положению о закупке головной организации
Суть изменений:
С 31.12.2017 г. статья 8 Закона № 223-ФЗ о закупках дополнена частью 51, которая устанавливает правовые последствия не размещения в установленный законом срок (15 дней) положения о закупке или решения о присоединении к положению о закупке головной организации.
В частности, на таких заказчиков распространяются отдельные положения Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», прямо перечисленные в данной норме закона:
|
51… распространяются положения Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части: 1) обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком); 2) выбора способа определения поставщика (исполнителя, подрядчика); 3) осуществления закупок у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частями 1 - 3, 5 - 8 статьи 30 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». При этом для целей настоящей части под совокупным годовым объемом закупок заказчика понимается совокупный объем цен договоров, заключенных заказчиком с 1 февраля до окончания календарного года; 4) применения требований к участникам закупок; 5) оценки заявок, окончательных предложений участников закупки; 6) создания и функционирования комиссии по осуществлению закупок; 7) определения поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с параграфами 2 - 5 главы 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». При этом заказчики: а) направляют в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок и осуществляющий ведение реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушением ими условий договоров в соответствии с настоящим Федеральным законом; б) не проводят согласование применения закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление такого согласования; 8) осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». При этом заказчики: а) не проводят согласование с контрольным органом в сфере закупок заключения контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в случае признания открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса или запроса предложений несостоявшимися; б) не направляют в контрольный орган в сфере закупок уведомление об осуществлении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). |
Практические последствия изменений:
Указанные изменения законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц следует учитывать при планировании и осуществлении закупок в 2018 году.
Надеемся, что данный обзор изменений законодательства окажется полезным для специалистов в сфере закупок.
P.S.: при использовании обзора (полностью или частично) обязательна ссылка сайт журнала «Государственные и муниципальные закупки» (информационный портал www.zakupki-portal.ru). Более подробно ознакомиться со всеми изменениями законодательства можно в рамках обучающих мероприятий, информация о которых размещена на сайте по адресу: http://zakupki-portal.ru/.
Автор:
Дон Виктор Викторович, юрист-практик, эксперт в сфере закупок
Источник: ©Информационный портал zakupki-portal.ru
