04.03.2021 года Пленум Верховного Суда рассмотрел и утвердил Постановление № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». В данном постановлении в числе прочего содержатся и новые разъяснения Верховного Суда РФ по вопросам применения антимонопольного законодательства, которые напрямую влияют и будут влиять на практику проведения закупок в рамках Закона № 223-ФЗ.
Среди наиболее значимых для заказчиков разъяснений «антимонопольного» постановления Пленума Верховного Суда РФ следует отметить следующие правовые позиции:
Правовая позиция № 1. Специальные нормы, установленные Законом № 223-ФЗ о закупках, имеют приоритет над положениями статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции. Соответственно, правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции могут применяться к закупкам в рамках Закона № 223-ФЗ только в части не регламентированной этим специальным законом.
Данная позиция (разъяснение) изложено в пункте 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 04.03.2021 г.:
"39. При оценке того, привели или могли привести действия, совершенные в ходе …конкурентных закупок, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на определенном рынке, необходимо учитывать, что правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к ним постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. В частности, …Законом о закупках установлены специальные правила о порядке проведения …конкурентных закупок и специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за их проведением. Соответственно, положения статьи 17 Закона применяются к таким процедурам и конкурентным закупкам в части, не урегулированной специальными нормами, или в части, конкретизирующей их положения.".
Практические последствия правовой позиции № 1:
Установление приоритета специальных норм Закона № 223-ФЗ над положениями статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции решает множество практических проблем при проведении закупок. Например, данное разъяснение делает возможным практическую реализацию положений постановления Правительства РФ от 03.12.2020 N 2013 "О минимальной доле закупок товаров российского происхождения" (далее – Постановление № 2013) при проведении конкурентных процедур закупок.
Если специальные нормы Закона № 223-ФЗ имеют приоритет над нормами статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, то это означает, что заказчик при проведении конкурентных закупок квотируемых товаров, перечисленных в приложении к Постановлению № 2013, вправе:
1) устанавливать требование о документальном подтверждении участником закупки в составе заявки российского происхождения продукции (товаров) путём предоставления информации и/или выписок из соответствующих реестров:
- из реестра промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации;
- из реестра промышленной продукции, произведенной на территории государства - члена Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации;
- из единого реестра российской радиоэлектронной продукции;
2) отклонять заявки участников конкурентных процедур закупок, не предоставивших такое документальное подтверждение российского происхождения квотируемых товаров.
При этом такие действия заказчика при проведении конкурентной закупки квотируемой продукции, исходя из данного разъяснения (позиции) Пленума Верховного Суда РФ, не могут быть квалифицированы, как действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (нарушение статьи 17 Закона № 135-ФЗ), так как заказчик в данном случае руководствуется специальными нормами Закона № 223-ФЗ – пунктом 1 части 8 статьи 3 данного закона и Постановлением № 2013.
Другим применением данного разъяснения (позиции) Пленума Верховного Суда РФ может являться борьба с необоснованными жалобами на действия (бездействие) заказчика при проведении конкурентных процедур закупок:
- зачастую многие податели жалоб не утруждают себя при их написании на указание каких-либо конкретных нарушений Закона № 223-ФЗ о закупках, а пишут в жалобе что попопало, ограничиваясь общим утверждением, что действия (бездействия) заказчика при проведении закупки могут привести к недопущению или ограничению конкуренции.
При этом, к сожалению, некоторые антимонопольные органы, не анализируя должным образом специальные нормы Закона № 223-ФЗ и доводы заказчиков, выносят решения и предписания в пользу таких жалобщиков, осуществляя «подгонку» мотивировочной части своих решение под нарушение правил статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
Указанное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ о приоритете норм Закона № 223-ФЗ над нормами статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции даёт возможность эффективного оспаривания в судах таких незаконных решений и предписаний антимонопольных органов.
Правовая позиция № 2. Правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции применяются исключительно к конкурентным закупкам в рамках Закона № 223-ФЗ и не могут применяться к неконкурентным закупкам в рамках 223-ФЗ, в том числе закупкам у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Такое разъяснение приведено в абзаце 3 пункта 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 04.03.2021 г.:
"… исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках (далее для целей данного раздела - конкурентные закупки). Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции".
Практические последствия правовой позиции № 2:
Данное разъяснение делает невозможным судебное оспаривание оснований закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), установленных положением о закупке, путём отсылки заявителя на нарушение заказчиком правил статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
Не секрет, что в ряде субъектов РФ имеется успешная практика судебного обжалования антимонопольными органами и органами прокуратуры на основании статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции положений о закупках заказчиков в части установления тех или иных оснований закупки у единственного поставщика с целью ухода от проведения конкурентных процедур закупок.
Данное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, по мнению автора, приведёт к прекращению поддержки подобной практики арбитражными судами.
Правовая позиция № 3. Конкретизировано понятие лиц, в отношении которых заказчиком или организатором закупки осуществляется фактический контроль и которые не допускаются к участию в конкурентных закупках.
Так, Пленум Верховного Суда РФ в пункте 40 Постановления № 2 от 04.03.2021 г. указал:
40. Пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором … конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.
По смыслу указанных норм не допускаются к участию в … конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в … конкурентной закупке".
Практические последствия правовой позиции № 3:
Это разъяснение чревато негативными юридическими последствиями для заказчиков, в конкурентных процедурах закупок которых принимают участие аффилированные с заказчиками лица. На основании данного разъяснения наличие «фактического контроля» таких лиц со стороны заказчика или организатора закупки, проводящих конкурентную закупку, позволяет квалифицировать действия заказчика или организатора закупки, как нарушение правил статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
Поэтому с учётом такой правовой позиции Верховного Суда РФ закупки у подобных аффилированных лиц целесообразно вывести в неконкурентные закупки.
Правовая позиция № 4. Разъяснены случаи, когда изменение сторонами условий договора, заключённого по результатам конкурентной закупки, может быть квалифицировано, как нарушение требований статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
В частности, согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 41 постановления Пленума от 04.03.2021 г. № 2:
"41. Изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам … конкурентных закупок, допускается в пределах, установленных законом…, и само по себе не может являться нарушением требований частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Например, о создании для победителя преимущественных условий участия не может свидетельствовать сама по себе вероятность привлечения большего количества участников в случае изначального составления договора на измененных условиях.
Вместе с тем, если договор изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований статьи 17 Закона о защите конкуренции, а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным на основании частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, пункта 2 статьи 168 и пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса."
Практические последствия правовой позиции № 4:
В отличие от правовой позиции № 3 это разъяснение можно трактовать, как сделанное в пользу заказчиков:
- если изменение сторонами условий договора производится в пределах закона – например, такое основание изменения договора прямо предусмотрено положением о закупке, то антимонопольному органу с учётом такого разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, будет фактически невозможно доказать, что данное изменение нарушает требования части 1 и 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
***
Указанное «антимонопольное» постановление Пленума Верховного Суда РФ в этой части обязаны знать любые квалифицированные специалисты, осуществляющие закупочную деятельность, консультирование или обучение в сфере закупок в рамках Закона № 223-ФЗ после 04.03.2021 г.
***
Экспертная аналитика, свежие новости 223-ФЗ и практические кейсы доступны также в наших группах в социальных сетях:
Паблик (группа) ВКонтате: https://vk.com/public198885932
Паблик (группа) Facebook: https://www.facebook.com/groups/240890847361482
Скачать:
Автор: Дон Виктор Викторович
директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
