Очень интересное с точки зрения практики закупок в рамках Закона № 223-ФЗ постановление было вынесено Арбитражным судом Северо-Западного округа 02 апреля 2021 года по делу № А56-39647/2020. В рамках этого дела суд разбирал спор между Псковским УФАС России и заказчиком - Акционерным обществом «Авиакомпания «Россия» (далее – Компания, заказчик) о правомерности используемого заказчиком порядка оценки заявок по критерию «Творческая концепция имиджевого видеоролика».
Как следует из материалов дела, Компанией 10.02.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет было опубликовано извещение № 32008859034 о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на комплекс работ по разработке творческой концепции, съемке и производству имиджевого видеоролика и его адаптации под различные форматы, включая документацию о запросе предложении.
В Документации о закупке в соответствии с заказчиком было установлено четыре критерия оценки заявок:
1) Цена договора. Вес этого критерия составляет максимум 50 баллов;
2) Деловая репутация. Вес этого критерия составляет максимум 10 баллов; для оценки заявки участника по данному критерию участник представляет рекомендательных писем от клиентов по ранее реализованным проектам или проектам, реализуемым в настоящее время, копии профессиональных наград (сертификаты, дипломы, грамоты, свидетельства и пр.) в области разработки творческой концепции, съемке и производству имиджевого видео ролика;
3) Опыт работы. Вес этого критерия составляет максимум 15 баллов; для возможности оценки по указанному критерию участник закупки представляет копии договоров по предмету закупки за период с января 2017 года по декабрь 2019 года;
4) Творческая концепция имиджевого видеоролика. Вес этого критерия составляет максимум 25 баллов.
В отношении критерия 4 «Творческая концепция имиджевого видеоролика» в Документации о закупке установлен следующий порядок расчета баллов:
«К определению балла заявки каждого Участника по Критерию (Ктк) привлекается экспертная комиссия, состоящая из специалистов профильных структурных подразделений Заказчика. Для получения балла по Критерию (Ктк) по каждой Заявки вычисляется среднее арифметическое оценок в баллах, присвоенных каждым членом экспертной комиссии.
Каждый член экспертной комиссии оценивает предложенные Участником материалы в соответствии с пояснениями ниже.
Творческая концепция (ключевая творческая идея) имиджевого рекламного видеоролика в электронном виде в формате PowerPoint или PDF, подготовленная Участником в соответствии с Техническим заданием, оценивается каждым членом экспертной комиссии на основе целостного восприятия креативной концепции (эмоциональное, чувственно-психологическое, идейное видение креативной концепции (идеи) как системы образов, совокупности заключенных в нем значений и порождаемых им смыслов), а также соответствия целям и позиционированию бренда Заказчика (отражает ли посыл, акценты, ключевые преимущества и другую важную информацию, прописанную в Техническом задании, где:
каждый член экспертной комиссии начисляет баллы следующим образом:
25 баллов - предложение, признанное членом экспертной комиссии лучшим, т.е. наиболее точно отвечающим всем требованиям и рекомендациям, прописанным в техническом задании, в том числе соответствует целям, обладает нестандартной идеей, строится на основе интриги, вызывает эмоции удивления и желания поделиться роликом, стимулирует отправиться в путешествие с авиакомпанией «Россия»;
20 баллов - предложение, занимающее, по мнению члена экспертной комиссии 2 место, т.е. в целом учитывает требования и рекомендации, прописанные в техническом задании, отображает цели, идея достаточно интересная, но интрига не раскрыта, вызывает положительные эмоции и желание поделиться ссылкой на ролик, но не стимулирует поехать в путешествие с авиакомпанией Россия;
15 баллов - предложение, занимающие, по мнению члена экспертной комиссии 3 место, т.е. в целом учитывает требования и рекомендации, прописанные в техническом задании, отображает цели, но идея не интересная/примитивная/простая, вызывающая положительные эмоции, но не вызывающая желания поделиться ссылкой на ролик и совершить путешествие с авиакомпанией «Россия».
После оценки предложенных Участниками креативных концепций, вычисляется среднее арифметическое оценок в баллах по каждому Участнику, присвоенных каждым членом экспертной комиссии по формуле:
Ктк = X / Y, где:
X - общая сумма баллов Участника, присвоенных членами экспертной комиссии по данному критерию;
Y - количество членов экспертной комиссии;
Ктк - итоговое количество баллов по данному критерию, присвоенное Участнику».
Требования, которые необходимо учесть при разработке творческой концепции (ключевой креативной идеи) имиджевого роли, определены в разделе 12 Технического задания.
В основу разработки творческой концепции, как следует из пункта 12.4 Технического задания, должны быть заложены ассоциации и идеи, выражающиеся словами – «Интрига. Вдохновение. Стиль». Ассоциации и идеи должны быть соотнесены с пассажирскими авиаперевозками, путешествиями. При визуализации данных ассоциаций и идей не должен потеряться образ авиакомпании.
Творческая концепция имиджевого видеоролика должна быть нацелена на аудиторию социальной сети Instagram, быть яркой, запоминающейся нестандартной идеей, способной произвести позитивный WOW эффект, вызывающий желание у потребителя путешествовать с авиакомпанией «Россия», делиться ссылкой на имиджевый видеоролик, увеличивая контакт аудитории с данным контентом, порождая вирусный эффект. Необходимо сделать акцент на эмоциональной составляющей: радость; предвкушение полета как начала путешествия; положительное взаимодействие между людьми/пассажиром и бортпроводником; спокойствие и уверенность. При этом эмоциональная вовлеченность целевой аудитории, создаваемая ассоциациями и идеями, должна в достаточной мере сочетаться с основным продуктом/услугой - авиаперевозкой, и не существовать в отрыве от образа авиакомпании (пункты 12.5, 12.6 Технического задания).
Пунктами 12.11, 12.12, 12.14, 15.15, 12.16, 12.17, 12.18 Технического задания предусмотрено, что музыкальное сопровождение в ролике должно дополнять визуальный ряд. Создавая ощущение единого восприятия музыки и видео, быть ярким и запоминающимся, вдохновляющим.
Один из участников закупки написал жалобу на указанный порядок оценки заявки, посчитав, что данный порядок и используемый критерий являются неизмеряемыми:
- каким образом участнику закупки определить является ли предлагаемая им идея нестандартной идеей, способной произвести позитивный WOW эффект на заказчика и членов комиссии или нет;
- как узнать вызовет ли ролик интригу, удивление и положительные эмоции у заказчика и членов комиссии, а также простимулирует кого-либо поехать в путешествие с авиакомпанией Россия.
Антимонопольный орган согласился с доводами указанной жалобы и признал её обоснованной, выдав 20.02.2020 г. компании соответствующее предписание о внесении изменений в документацию о закупке.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, компания оспорила их в суде.
Решением суда первой инстанции от 21.09.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.12.2020, заявленные заказчиком требования удовлетворены, решение и предписание антимонопольного органа от 20.02.2020 по жалобе № Т02-132/20 признаны недействительными.
Оставляя в силе решения нижестоящих судов, Арбитражный суд Северо-Западного округа обосновал свою позицию следующим.
Во-первых, по мнению суда кассационной инстанции, оценка предложенных участниками креативных концепций осуществляется не произвольно, а к определению балла заявки каждого участника по данному критерию привлекается экспертная комиссия, состоящая из специалистов профильных структурных подразделений заказчика. В документации о закупке подробно указано в каких случаях и при выполнении каких условий экспертной комиссией начисляют баллы по данному критерию; предусмотрены реальные субъективные цели заказчика, которых необходимо достичь в результате создания имиджевого ролика; оценка предложенной творческой концепции в соответствии с требованиями документации о закупке осуществляется профессионалами, ответственными за реализацию маркетинговой стратегии авиакомпании.
Поскольку создание имиджевого видеоролика имеет творческую составляющую, суды обоснованно заключили, что указанный заказчиком в документации о закупке порядок оценки заявок по критерию «Творческая концепция имиджевого видеоролика» является единственным способом корректно оценить творческую концепцию данного критерия.
Во-вторых, как указал суд кассационной инстанции, спорный критерий не является основным и не лишает потенциальных участников возможности набрать максимальное количество баллов за счет иных критериев оценки даже в случае получения по спорному критерию «Творческая концепция имиджевого видеоролика» минимального количества баллов.
Поэтому само по себе по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.
В связи с изложенным оснований для отмены судебных актов нижестоящих судов не имеется.
***
Данное постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа подтверждает следующую закономерность при оценке решений антимонопольных органов судами.
Антимонопольные органы не учитывают, что цели контроля закупок в рамках Закона № 44-ФЗ и в рамках Закона № 223-ФЗ, как неоднократно уже указывал ФАС России Верховный Суд РФ, являются принципиально разными:
- в отличие от Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, направленного в первую очередь на соблюдение публичных интересов, в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания исключительно для восстановления нарушенных прав и законных интересов участников.
Поэтому в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ограничен исключительно доводами жалобы и не может выйти за пределы доводов жалобы по своей инициативе (отсутствует возможность проведения внеплановой проверки по жалобе, закрытый перечень оснований для обжалования и др.).
В связи с этим при рассмотрении жалобы в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках антимонопольному органу недостаточно определить формальное нарушение закона, но ещё необходимо обязательно доказать нарушение прав участника закупки.
В приведенном примере дела об оценке креативных концепций («WOW-эффекте»), по мнению автора, нарушение прав потенциального участника закупки антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не доказано, так как данный критерий оценки заявок не является основным.
Кроме того, антимонопольный орган в решении не пояснил – как именно заказчику следует измерять творческую составляющую (креативность концепции), если не описанным в документации способом (экспертной комиссией, состоящей из профессионалов, ответственных за реализации маркетинговой стратегии). Поэтому в этом вопросе трудно не согласиться с Арбитражным судом Северо-Западного округа.
***
Экспертная аналитика, свежие новости 223-ФЗ и практические кейсы доступны также в наших группах в социальных сетях:
Паблик (группа) ВКонтате: https://vk.com/public198885932
Паблик (группа) Facebook: https://www.facebook.com/groups/240890847361482
СКАЧАТЬ:
- постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.04.2021 г. по делу № А56-39647/2020
Автор: Дон Виктор Викторович
директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
