Арбитражный суд Северо-Западного округа пришёл к выводу, что договоры субподряда на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, заключённые в рамках Закона № 223-ФЗ, могут использоваться для подтверждения соответствия дополнительным требованиям к участникам закупки, утв. постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99.
Как следует из материалов дела № А56-54430/2020, Комитетом по государственному заказу Санкт-Петербурга проводился электронный аукцион на выполнение во II полугодии 2020 года и в 2021 году для обеспечения государственных нужд Санкт-Петербурга работ по содержанию автомобильных дорог регионального значения в Калининском районе Санкт-Петербурга, включенных в перечни автомобильных дорог общего и необщего пользования регионального значения в Санкт-Петербурге (номер извещения 0172200002520000078).
На участие в аукционе, была подано 3 заявки.
По итогам рассмотрения заявок все заявки признаны соответствующими требований аукционной документации.
Однако, участник, занявший последнее место (3-й порядковый номер), полагая заявку победителя - ООО не соответствующей требованиям аукционной документации, обратился с жалобой на действия аукционной комиссии в антимонопольный орган.
Решением УФАС от 29.06.2020 по делу № 44-3532/20 жалоба признана обоснованной, поскольку антимонопольный орган счел, что ООО в составе заявки не представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, поскольку лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды работ, не имеет надлежащего опыта выполнения работ по содержанию автомобильных дорог (не выполняет их в полном объеме), сославшись на письмо ФАС России от 19.06.2019 № МЕ/51304/19.
В результате исполнения предписания УФАС, выданному на основании этого решения, итоги аукциона были пересмотрены комиссией:
- заявка первоначального победителя – ООО была отклонена комиссией, при этом двое из четырех членов аукционной комиссии, проголосовавших «против», сослались на решение УФАС (остальные двое членов комиссии признали заявку ООО соответствующей требованиям);
- контракт на содержание автомобильных дорог был заключён с участником – государственным предприятием, заявке которого был ранее присвоен второй порядковый номер.
Не согласившись с решением УФАС, ООО, полагая оценку антимонопольным органом заявки Общества необоснованной, и как следствие, отмену протокола подведения итогов электронного аукциона от 17.06.2020 незаконной, повлекшими по сути отказ в заключении контракта с ним как с победителем аукциона, обратилось в суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными. Комитет по госзаказу Санкт-Петербурга также обратился в суд с заявлением о недействительности решения и предписания УФАС.
Решением суда первой инстанции от 03.09.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.11.2020, заявленные требования удовлетворены, решение и предписание УФАС от 29.06.2020 признаны незаконными.
Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 15.04.2021 г. по делу № А56-54430/2020 согласился с незаконностью решения и предписания УФАС, обосновав свою позицию следующим.
Суды двух инстанций, с учетом положений подпункта 4 пункта 6, подпункта 8 пункта 7 Приказа Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог», регламентирующего состав работ по содержанию автомобильных дорог (далее - Приказ Минтранса № 402), а также, изучив содержание представленных ООО и Комитетом по госзаказу документов, подтверждающих соответствие победителя вышеуказанным дополнительным требованиям, установили, что в качестве выполнения требования о наличии исполненного контракта Общество представило договор от 26.01.2018 № 05-з, заключенный между ОАО и ООО «, который предусматривал выполнение в 2018 году работ по содержанию дорог Калининского района Санкт-Петербурга, включенных в Перечень автомобильных дорог общего пользования регионального значения в Санкт-Петербурге, утвержденный постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 17.03.2011 № 300, в части комплексной уборки тротуаров (пункты 1.1 и 1.2 договора).
Вышеприведенные положения Приказа Минтранса № 402 однозначно определяют, что работы по содержанию в чистоте и порядке тротуаров, устранению повреждений покрытия тротуаров, регулярной очистке от снега и льда тротуаров, пешеходных дорожек относятся к работам по содержанию автомобильных дорог.
При этом судами правильно не принята отсылка подателей жалоб к классификатору ОКПД2 (содержащего коды общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности) - учтены внесенные Постановлением Правительства РФ от 21.03.2019 № 234 изменения в текст Постановления РФ от 04.02.2015 г. № 99.
С учетом вышеизложенного и того, что спорный договор субподряда заключен в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (реестровая запись 0172200002517000251), а стоимость работ по договору согласно представленным актам приемки выполненных работ составила 276 514 760 руб. 12 коп., суды обоснованно сочли, что представленный ООО договор соответствует совокупности двух факторов, предусмотренных пунктом 2(3) приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99, а именно: стоимостному (не менее 20% от начальной цены закупки) и фактору сопоставимости по характеру (выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог в рамках исполнения договора, заключенного в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ).
При наличии означенного договора субподряда, суды обратили внимание на то, что аналогичные предмету торгов работы участником закупки выполнялись самостоятельно, то есть участник закупки во исполнение требований Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99 представил документы в обоснование своего собственного опыта работы по ремонту и содержанию дорог.
ООО также выполнено второе условие в обоснование подтверждения надлежащей квалификации (деловой репутации), учитывая, что договор от 26.01.2018 № 05-з заключен по правилам Закона № 223-ФЗ, (в судебном заседании представитель ОАО - заказчик по договору субподряда, данный факт подтвердил).
Между тем, как основание для своих выводов, антимонопольный орган в решении указал на то, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды работ, не имеет надлежащего опыта выполнения работ по содержанию автомобильных дорог. Однако, ни условия аукционной документации, ни пункт 1 Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99 такого требования не содержат, притом, что разъяснения ФАС России, содержащиеся в письме от 19.06.2019 № МЕ/51304/19, не обладают статусом нормативного правового акта, обязательного для применения и противоречат Постановлению Правительства РФ № 99.
Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу о незаконности оспариваемого решения УФАС от 29.06.2020, которым в действиях аукционной комиссии Комитета по госзаказу (уполномоченного органа) признано нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, а также выданного на основании указанного решения предписания. В рассматриваемом случае, ненадлежащая оценка УФАС, представленного Обществом договора субподряда фактически привела к заключению контракта с иным участником аукциона, не являющимся победителем.
***
Данное постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа необходимо учитывать всем участникам контрактной системы на территории нашего округа.
В последнее время многие заказчики, уполномоченные органы и уполномоченные учреждения стали осуществлять массовое отклонение участников, предоставляющих в качестве подтверждения своего опыты договоры субподряда, ссылаясь на разъяснения ФАС России, содержащиеся в письме от 19.06.2019 № МЕ/51304/19.
Однако, такие заказчики, уполномоченные органы и территориальные органы ФАС России, расположенные на территории Северо-Западного округа, не учитывают следующие особенности правовой позиции Арбитражного суда Северо-Западного округа:
- во-первых, арбитражный суд данного округа считает, что вышеуказанные «разъяснения» ФАС России не носят обязательного характера и противоречат положениям постановления Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99;
- во-вторых, арбитражный суд данного округа полагает, что при решении вопроса о соответствии/не соответствии участника закупки требованиям, установленным приложением 1 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 г. № 99 необходимо руководствоваться не формальным подходом в виде названия договора (не имеет значения речь идёт о генеральном подряде или субподряде), а следует проверять обладает ли участник собственным опытом выполнения таких работ (то есть нужно проверять стоимостной фактор и фактор сопоставимости работ, выполненных подрядчиком).
Поэтому отклонение заявки участника без проверки комиссией данного обстоятельства с высокой долей вероятности может быть признана неправомерной арбитражными судами на территории Северо-Западного округа.
Понятно, что арбитражные суды других округов могут занимать другую позицию – об обязательности разъяснений ФАС России, содержащихся в письме от 19.06.2019 № МЕ/51304/19, но для заказчиков, уполномоченных органов (учреждений), находящихся на территории Северо-Западного округа это не будет иметь большого практического значения.
Также обращаю внимание читателей, что это не единственное дело, где суды на территории Северо-Западного округа демонстрируют подобный подход (см., например, решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.12.2020 г. по делу № А21 - 9714/2020 и др.).
Скачать:
- постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.04.2021 г. по делу № А56-54430/2020
***
Экспертная аналитика, свежие новости 223-ФЗ и практические кейсы доступны также в наших группах в социальных сетях:
Паблик (группа) ВКонтате: https://vk.com/public198885932
Паблик (группа) Facebook: https://www.facebook.com/groups/240890847361482
Автор: Дон Виктор Викторович
директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
