Уважаемые Коллеги!
Пока жители города Москвы стройными рядами прогуливаются по графику 3 раза в неделю и заполняют приложение «Социальный мониторинг» в рамках «самоизоляции» в большинстве регионов уже закончился или заканчивается период «нерабочих- рабочих дней», вызванной распространениемкоронавирусной инфекции COVID-19.
При этом мы, как специалисты по закупкам, обнаруживаем, что в очередной раз за период с марта по май 2020 года «осчастливлены» Правительством РФ, Советом Федерации и Государственной Думой, а также Минфином России и другими госорганами многочисленными поправками (более 2-х десятков) в действующее законодательство РФ в сфере закупок. Конечно, мы, являясь исполнителями, испытываем чувство глубокой признательности и благодарности к разработчикам этих поправок, зачастую непонятных с точки зрения элементарной логики и здравого смысла: ведь, эти поправки гарантированно не оставят нас, так и их разработчиков, и контролеров без работы в период «коронакризиса». Данное выражение чувства благодарности у ряда практикующих специалистов (в том числе у автора) после чтения и понимания того, что реально написано в этих поправках, нередко проходит в экспрессивной форме: в виде ненормативной лексики с фаллистическим подтекстом.
Весь это процесс «осчастливливания» специалистов по закупкам непрерывно сопровождается активной новостной лентой официального сайта ФАС России https://fas.gov.ru/, в которой пресс-служба данного ведомства, по мнению автора, формирует только положительную картину в развитии борьбы за конкуренцию, в том числе и посредством эффективного контроля в сфере закупок.
Поясняю читателю, что у автора нет каких-либо претензий к пресс-службе ФАС России: невозможно плохо относиться к тем, кто хорошо (профессионально) делает свою работу (эти ребята просто молодцы). Более того, по мнению автора, с учётом сверхэффективности пресс-службы ФАС России можно было бы рассмотреть вопрос вообще об упразднении всех других структурных подразделений ФАС России, кроме её руководства и пресс-службы, так как на положительную информационную картину деятельности ведомства это никак не повлияет.
Однако, автор, как и другие специалисты по закупкам, является исполнителем закона и работа других структурных подразделений центрального аппарата ФАС России, в том числе осуществляющих контроль в сфере закупок и правовое обеспечение такого контроля, вызывает ряд обоснованных сомнений в качестве их работы (см. далее новеллу 1).
При этом, возможно, это связано не с самим качеством исполнения своих функциональных обязанностей данными структурными подразделениями, а связано с кармичным влиянием ретроградных планет на законодательство и существующую практику контроля. Периодом ретроградности планет называют тот период, в течение которого человеку с Земли видится, что планеты движутся по орбите в обратном направлении. Это происходит потому, что все планеты солнечной системы оборачиваются вокруг Солнца за разные промежутки времени.
С точки зрения астрологии во всех сферах, за которые отвечает планета, когда она становится ретроградной, начинаются проблемы. Поскольку в 2020 году очень много периодов появления ретроградных планет, то, видимо, они каким-то непонятным образом повлияли на законодательство РФ и практику контроля в сфере закупок в истекший период 2020 года.
Итак, перечислим наиболее важные новеллы законодательства и судебной практики в период действия ретроградных планет на органы контроля в сфере закупок.
НОВЕЛЛА 1: «Портной без кафтана, сапожник без сапог, а плотник без дверей» - «мораторий» и ограничения при проведении проверок в сфере закупок в 2020 году, установленные пунктом 5 постановления Правительства РФ от 03.04.2020 г. № 438.
В связи с распространением коронавирусной инфекции COVID-19 наше государство решило перенять аналогичный опыт Венгрии, где правительство в период эпидемии было наделено исключительными полномочиями приостанавливать своими актами (решение) действие норм закона, принятого венгерским парламентом.
Так, появился Федеральный закон от 01.04.2020 № 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций", который в числе прочего в пункте 1 части 1 статьи 17 данного закона наделил Правительство РФ следующим исключительным полномочием:
|
1…Правительство Российской Федерации в 2020 году вправе принимать решения, предусматривающие: 1) особенности организации и осуществления видов федерального государственного контроля (надзора), в отношении которых применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", включая особенности осуществления видов государственного контроля (надзора), указанных в частях 3.1 и 4 статьи 1 указанного Федерального закона, в том числе в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок и иных мероприятий по контролю, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения проверок с органами прокуратуры, оснований завершения (отмены) проверок, приостановления проведения проверок, возможностей проведения мероприятий по контролю с использованием средств дистанционного взаимодействия, в том числе аудиосвязи или видеосвязи, проверок при осуществлении лицензионного контроля, предусмотренного Федеральным законом от 4 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; |
Таким образом, на основании указанной нормы закона Правительство РФ вправе установить в 2020 году особенности осуществления государственного контроля (надзора), как подпадающих под действие Федерального закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее – Закон № 294-ФЗ), так и видов государственного контроля (надзора), не подпадающих под действие Закона № 294-ФЗ и указанных в частях 3.1 и 4 статьи 1 данного Закона № 294-ФЗ.
В числе указанных видов государственного контроля (надзора) в пункте 14 части 3.1 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ указан следующий вид государственного контроля:
«14) контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
В связи с этим Правительство РФ вправе в 2020 году установить особенности осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок (контроль, предусмотренный пунктом 14 части 3.1 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ).
В рамках реализации указанных полномочий было издано отдельное Постановление Правительства РФ от 03.04.2020 № 438 (ред. от 22.04.2020) "Об особенностях осуществления в 2020 году государственного контроля (надзора), муниципального контроля и о внесении изменения в пункт 7 Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее – Постановление Правительства РФ от 03.04.2020 г. № 438).
Данное постановление Правительства РФ от 03.04.2020 г. № 438 в пунктах 1 и 2 устанавливает специальный (исчерпывающий) перечень оснований для проведения плановых и внеплановых проверок в рамках государственного контроля (надзора) в 2020 году, предусмотренного Федеральным законом № 294-ФЗ, а также особый порядок их проведения, предусматривающий, как правило, согласование таких проверок с органами прокуратуры РФ.
В частности, согласно требованиям пункта 5 постановления Правительства РФ от 03.04.2020 г. № 438 проведение плановых и внеплановых проверок контроля за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе (контроль, указанный в пункте 14 части 3.1 стать 1 Закона № 294-ФЗ) осуществляется по основаниям, указанным в пункте 1 и 2 данного постановления:
|
1… проводятся только: а) внеплановые проверки, основаниями для проведения которых являются факты причинения вреда жизни, здоровью граждан или угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и проведение которых согласовано органами прокуратуры; б) внеплановые проверки, назначенные в целях проверки исполнения ранее выданного предписания о принятии мер, направленных на устранение нарушений, влекущих непосредственную угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, проведение которых согласовано органами прокуратуры; в) внеплановые проверки, проводимые на основании поручения Президента Российской Федерации, поручения Правительства Российской Федерации с указанием конкретного юридического лица и (или) индивидуального предпринимателя, требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям; |
|
2…проводятся только:
а) внеплановые проверки, указанные в пункте 1 настоящего постановления; |
К каким практическим последствиям это ведёт с точки зрения осуществления контроля за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе?
Ответ очевиден:
Во-первых, при наличии такой нормы, по мнению автора, ставится под сомнение правомерность фактически любых плановых проверок заказчиков, уполномоченных органов и уполномоченных учреждений, контрактных служб и контрактных управляющих.
Во-вторых, это положение законодательства РФ существенно ограничивает проведение внеплановых проверок со стороны контрольных органов в сфере закупок.
|
ПОЯСНЕНИЕ: Упомянутый Закон № 294-ФЗ регламентирует особенности осуществления государственного и муниципального контроля в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, то есть речь идёт в основном о субъектах предпринимательской деятельности. Между тем, особенностью структуры данного Закона № 294-ФЗ является то, что в нем в частях 3.1 и 4 статьи 1 данного Закона № 294-ФЗ, перечисляются виды государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, на которые не распространяются его положения. Вся суть проблемы (коллизии) заключается в том, что Правительство РФ (видимо, с целью заботы о здоровье сотрудников контрольных органов и проверяемых организаций, а также препятствованию распространению коронавирусной инфекции) включило эти виды контроля, перечисленные в части 3.1 статьи 1 Закона № 294-ФЗ, в свое постановление. |
Конечно, сотрудники ФАС России, отвечающее за правовое обеспечение деятельности ведомства, могут сказать, что автор («Дон заблуждается»).
Однако, проблема в том, что эту возникшую коллизию видит не только автор, но и другие специалисты в сфере закупок («Дон лишь озвучил то, что говорят и пишут другие эксперты»).
Есть ли надежда, что ответственные подразделения ФАС России устранят данную коллизию путём инициирования соответствующих поправок в постановление Правительства РФ от 03.04.2020 г. № 438?
Ответ: по мнению автора, на это нет шансов, так как ответственные лица этого уважаемого ведомства, как правило, не склоны публично признавать наличие каких-либо существующих проблем в нормативной регламентации своих полномочий по осуществлению контроля закупок.
Поэтому все заинтересованные лица могут использовать данную коллизию действующего законодательства РФ для оспаривания правомерности проводимых плановых и внеплановых проверок по контролю за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе со стороны органов контроля, в том числе ФАС России и ее территориальных органов.
Единственный федеральный орган исполнительной власти, который может этому воспрепятствовать и устранить коллизию законодательства, на взгляд автора, – это Федеральное казначейство, так как под ограничения, установленные пунктом 5 постановления Правительства РФ от 03.04.2020 г. № 438, попал также контроль и надзор в финансово-бюджетной сфере (пункт 3 части 3.1 статьи 1 Закона № 294-ФЗ).
НОВЕЛЛА 2: «Удар по профессиональным жалобщикам» или о новом подходе Верховного Суда РФ к основаниям удовлетворения жалоб в рамках ст.ст. 105-106 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе
Когда принимался существующий закон о госзакупках и ФАС России было наделена полномочиями по рассмотрению жалоб участников при проведении закупок, то предполагалось, что введённый административный механизм защиты прав участников закупок будет направлен оперативное восстановление их прав и законных интересов во внесудебном порядке (см. ч. 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе).
Казалось бы, из этой логики, следует очевидный вывод, что рассматриваемые в административном порядке жалобы могут быть удовлетворены контрольным органом в сфере закупок только, если они направлены на реальное устранение нарушений законных прав участников закупки.
Между тем, у любой бюрократической структуры, и ФАС России здесь не исключение, есть своя собственная логика, которая, по мнению автора, не всегда соответствует государственным и общественным интересам и которую очень метко охарактеризовал Павел Дуров своим высказыванием:
|
«Бюрократическая структура, которая призвана с чем-то бороться, едва ли станет устранять корень проблемы. Более вероятно, что она будет незаметно стимулировать то, что должна уничтожить. Только так она сможет расширять свое влияние …». |
Наверное, исходя из этой особенной бюрократической логики, пункт 3.35 действующего Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённый приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент ФАС России) содержит следующую интересную норму:
|
3.35. В случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя). |
То есть из указанного положения Административного регламента ФАС России (п. 3.35) следует, что при выявлении любых нарушений законодательства РФ о контрактной системе, как влияющих, так и не влияющих на результаты торгов, комиссия контрольного органа по своему субъективному усмотрению вправе выдать или не выдать предписание об устранении нарушений закона (в том числе об аннулировании торгов).
При этом каких-либо ограничений – например, исчерпывающего перечня оснований, когда контрольный орган вправе выдать предписание об аннулировании торгов – в действующем законодательстве РФ о контрактной системе не содержится.
Существование подобной нормы, по мнению автора, ведёт к произвольному (в отдельных случаях, как показывает практика правоохранительных органов, и к коррупционно-обусловленному) вмешательству органа контроля в финансово-хозяйственную деятельность проверяемых государственных и муниципальных организаций и появлению такого категории псевдоучастников закупки, как профессиональные жалобщики (т.н. «убийцы аукционов», «убийцы торгов», «рейдеры в госзакупках»). Целью подачи жалоб со стороны этих консалтинговых компаний является банальное зарабатывание денег всеми законными или незаконными способами.
Подробно причины возникновения данного негативного явления и способы борьбы с ним автор описывал ещё в 2016-2017 гг. – см., например, материалы:
Однако, любому практикующему специалисту в сфере закупок понятно, что все нарушения законодательства РФ о контрактной системе можно условно классифицировать на две категории:
1-я категория нарушений: нарушения Закона № 44-ФЗ, которые влияют на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя);
2-я категория нарушений: нарушения Закона № 44-ФЗ, которые не влияют на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
При этом очевидно, что если нарушения (даже при их наличии) не повлияли и не могли повлиять на результаты правильности определения поставщика, то у контрольного органа отсутствуют правовые основания для удовлетворения жалоб и вынесения предписания в рамках ст.ст. 105-106 Закона 44-ФЗ о контрактной системе.
Но уважаемый читатель, где можно увидеть хоть одну бюрократическую структуру, которая сама добровольно себя ограничит в своих полномочиях?
Всё это привело к следующим негативных последствиям:
1. Явление «профессиональных жалобщиков» стало носить массовый характер и приводить в том числе к срыву заключения контрактов в рамках реализации мероприятий государственных и муниципальных программ, а также национальных проектов.
2. По количеству судебных дел, связанных со сферой закупок и рассматриваемых арбитражными судами, в настоящее время может сравниться, наверное, только сфера налоговых правоотношений.
Видимо, устав от такого обилия судебных дел, провоцируемых фактически ничем не ограниченным контролем сферы закупок в рамках Закона № 44-ФЗ, Верховный Суд РФ решил, наконец, сформулировать свой подход к удовлетворению жалоб участников закупок со стороны ФАС России и других органов контроля в сфере закупок.
Суть данного подхода:
- контрольный орган в сфере закупок не может признать жалобу обоснованной участника закупки по основаниям, предусмотренным ст.ст. 105-106 Закона о контрактной системе, если речь идёт о нарушении мнимых, а не реальных прав и законных интересов участников закупки.
Данная правовая позиция прямо изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.02.2020 г. № 307-ЭС19-21226 по делу № А44-6018/2018 (ранее такой же подход применялся в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629 по делу № А56-115357/2018 , от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549 по делу № А04-9325/2018):
|
…закрепленный в статье 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан – жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов. Из этого вытекает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (определения Судебной коллегии по экономическим спорам от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549). |
Таким образом, для удовлетворения жалобы участника закупки в административном порядке (ст.ст. 105-106 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе) податель должен доказать реальность своих намерений, способность поставки товара, выполнения работ (оказания услуг), являющихся объектом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке.
Какие практические последствия влечёт данная правовая позиция для заказчиков и контрольных органов в сфере закупок?
Этот подход, сформулированный Верховным Судом РФ, существенно увеличивает шансы заказчиков, уполномоченных органов и учреждений на рассмотрение судами в их пользу дел по спорам с контрольными органами, необоснованно удовлетворившими жалобы заявителей, которые реально не принимали и/или не могли принимать участие в обжалуемых торгах.
Что касается контрольных органов в сфере закупок, то им придётся учитывать в своей административной практике изложенную правовую позицию Верховного Суда РФ, так как её игнорирование может привести к ухудшению годовых показателей контрольного органа в сфере закупок
Пояснение: согласно пункту 3 Правил оценки эффективности деятельности органов контроля, осуществляющих контроль за соблюдением законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. постановлением Правительства РФ от 5 февраля 2020 г. № 90, число отменённых на основании судебных актов решений органов контроля, выданных ими предписаний, принятых в отчетном году (предыдущих годах) по результатам рассмотрения жалоб, является одним из показателей оценки эффективности их деятельности.
Конечно, по мнению автора, это не спасёт заказчиков во всех случаях от отдельных «эксцессов», когда органы контроля будут игнорировать эту позицию Верховного Суда РФ, но в большинстве случаев данный подход всё-таки будет играть в пользу заказчиков при поступлении жалоб от т.н. «профессиональных жалобщиков».
НОВЕЛЛА 3: оценка Верховным Судом РФ правовых последствий действительности сделок, совершенных заказчиками с нарушением норм Закона № 223-ФЗ
Не остался без влияния ретроградных планет в марте 2020 года и контроль закупок в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках.
На протяжении последних нескольких лет в некоторых субъектах РФ с подачи органов прокуратуры РФ сформировался подход к признанию ничтожными сделок, совершенных с нарушением требований Закона № 223-ФЗ о закупках.
В частности, Арбитражным судом Западно-Сибирского округа неоднократно признавались ничтожными по пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделки, совершенные с нарушением конкурентных процедур, предусмотренных Законом № 223-ФЗ, как нарушающие публичные интересы (пояснение: в первую очередь речь идёт о т.н. «дроблении закупок» или уходе от конкурентных процедур закупок путём осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) – см., например: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.08.2017 по делу № А45-13962/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.11.2016 № Ф04-5094/2016 по делу № А27-604/2016 и др.).
Этот подход постепенно распространился и на другие части страны, а в Красноярском крае он (подход) модифицировался очень интересным образом:
- ряд заказчиков по Закону № 223-ФЗ в нарушение своих положений о закупках заключили договоры на выполнение подрядных работ без проведения конкурентных процедур, а затем, ссылаясь на нарушение Закона № 223-ФЗ о закупках и существующую судебную практику, отказывались оплачивать работы, ссылаясь на ничтожность заключённых договоров, как противоречащих «публичным интересам».
Указанные дела были рассмотрены Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ (определение от 11.03.2020 г. № 308-ЭС19-13774 по делу № А32-28627/2015, определение от 11.03.2020 г. № 302-ЭС19-16620 по делу № А33-21242/2018).
В рамках рассмотрения этих дел Верховный Суд РФ ещё раз указал на разные особенности регулирования отношений, возникающих при применении Закона № 44-ФЗ о контрактной системе и Закона № 223-ФЗ о закупках, а также разные правовые последствия несоблюдения субъектами закупок их требований:
|
Цели правового регулирования этих законов в силу прямого на то в них указания нельзя назвать аналогичными. В случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц - эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора… Как ранее было указано Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240, часть 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Законом № 223-ФЗ, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий)) свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона № 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса (глава 4), являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса). При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона № 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений |
Как указал Верховный Суд РФ, поскольку нормы Закона № 223-ФЗ о закупках не содержат в отличие от Закона № 44-ФЗ о контрактной норм об явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ, исходя из цели указанного закона, принципов закупочной деятельности, гражданско-правового характера этих отношений, оснований для вывода о нарушении публичных интересов заключенными договорами у судов не имелось.
В связи с тем, что положения Закона № 223-ФЗ возлагают именно на заказчика вышеперечисленные обязанности по соблюдению закупочной деятельности, суды неправомерно возложили последствия нарушения процедуры заключения договора на предпринимателей, лишив их права на получение платы за выполненные работы, принятые заказчикам по актам приёма-передачи.
Какие практические последствия влечёт данная правовая позиция для заказчиков, участников закупок и антимонопольных органов?
Данная правовая позиция защищает интересы участников закупок, которые заключили договоры при нарушении заказчиком требований законодательства РФ о закупках.
Для оспаривания таких сделок необходимо теперь доказывать нарушение «публичных интересов», так как нарушение Закона № 223-ФЗ в отличие от нарушения Закона № 44-ФЗ о контрактной системе (часть 2 статьи 8), по мнению Верховного Суда РФ, само по себе не может быть квалифицировано, как нарушение публичных интересов.
Единственный вариант, который остаётся для оспаривания подобных сделок – это обращение антимонопольного органа в суд с иском, направленным на устранение нарушений не Закона № 223-ФЗ о закупках, а непосредственно антимонопольного законодательства, в том числе о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству (подпункт «б» пункт 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).
Однако, для такого обращения необходимо иметь заключение об обстоятельствах дела, подготовленное в порядке статьи 48.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, то есть в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
С учётом длительности и сложности рассмотрения подобных дел и вышеизложенной правовой позиции Верховного Суда РФ, перспектива успешного оспаривания сделок, заключённых с нарушением Закона № 223-ФЗ, становится очень призрачной.
При этом ранее существующая в ряде округов судебная практика признания сделок, заключённых с нарушением Закона № 223-ФЗ, ничтожными, как нарушающими публичные интересы (по пункту 2 статьи 168 ГК РФ), по мнению автора, будет неизбежно пересмотрена с учётом данного подхода Верховного Суда РФ.
НОВЕЛЛА 4: Конституционным Судом РФ признаны неконституционными положения пункта 2 части 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе о включении сведений об учредителях участника закупки, которые не являются его участниками на момент заключения и исполнения контракта
Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ изложена в постановлении от 09.04.2020 № 16-П, согласно которой:
|
…указание в Федеральном законе "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на необходимость включения в реестр недобросовестных поставщиков информации об учредителях юридического лица, в частности в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий другой стороной контракта, и практика его применения в соответствии с буквальным смыслом оспариваемой нормы, т.е. без учета корпоративных прав учредителей акционерного общества, а значит, и их возможностей через свое корпоративное участие в той или иной степени влиять на деятельность акционерного общества в спорный период, не обеспечивают надлежащей защиты прав и законных интересов физических лиц - учредителей акционерного общества, которые не являются его участниками (акционерами) к моменту заключения и исполнения этим юридическим лицом контракта в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Таким образом, пункт 2 части 3 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части, допускающей включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об учредителях юридического лица (акционерного общества) - физических лицах, которые не являются его участниками (акционерами) к моменту заключения и исполнения этим юридическим лицом контракта в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не соответствует Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19, 34, 46 (части 1 и 2) и 55 (часть 3).
Федеральному законодателю надлежит - исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом основанных на ее положениях правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации - внести в действующее правовое регулирование надлежащие изменения, вытекающие из настоящего Постановления. |
При этом, по мнению автора, издание данного постановления Конституционного Суда РФ объективно делает бессмысленным существование Реестра недобросовестных поставщиков в существующем виде:
- если в реестр недобросовестных поставщиков не должна включаться информация об учредителях, не являющихся его участниками к моменту заключения и исполнения договора, то появляется легальная возможность избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков путём оформления выхода из состава участников (например, на этапе заключения контракта).
***
В завершение настоящего материала, автор обращает внимание на следующее:
Во-первых, материал ни в коем случае не является каким-либо «наездом» на ФАС России и другие контрольные органы или их сотрудников, а всего лишь способом привлечь внимание к некоторым объективно существующим коллизиям действующего законодательства РФ в части контроля в сфере закупок.
При этом с учётом своего стиля, который сопряжен с профессиональным цинизмом и со специфическим («чёрным») чувством юмора, старался убрать («самоцензурировать») то, что может быть воспринято некоторыми не очень адекватными сотрудниками контрольных органов, как попытка их как-либо задеть: наверное, нужно убрать причину для критики (см. новеллу 1), а не злиться на того, кто сообщает информацию о проблеме.
Поэтому очень надеюсь, что после данной публикации ко мне ночью домой – во сне или наяву - не заявится руководство ФАС России в полном или не полном составе или пресс-служба этого ведомства, как это произошло с некоторыми должностными лицами Минфина России, ответственными за совершенствование законодательства РФ о контрактной системе – см. материал:
- Хоп, Минфин РФ, не шей мне срок или приколы нашего закупочного городка
Во-вторых, прошу специалистов по закупкам воспринимать данный материал не как руководство по оспариванию правомерности действий контрольных органов, а лишь, как информацию о коллизиях законодательства, которая может быть полезной в отстаивании прав и законных интересов заказчиков. Ведь, как говорят астрологи, влияние ретроградных планет не является постоянным и, возможно, скоро всё поменяется - и звёзды снова будут на стороне органов контроля.
В-третьих, этот материал всего лишь набросок (черновик) статьи, которая должна быть откорректирована и опубликована в профессиональных печатных изданиях. При этом материал нуждается в дополнении, так как не охватывает всех других вновь выявленных проблем в нормативном регулировании контроля закупок. Был бы благодарен, если бы другие эксперты (например, Гурин О.Ю., Байрашев В.Р. и др.) дополнили или переработали этот материал для публикации.
P.S.: при использовании статьи (полностью или частично) обязательна ссылка на сайт журнала «Государственные и муниципальные закупки» (информационный портал www.zakupki-portal.ru) и указание автора материала (статьи).
|
ПОЛЕЗНО Об этих и других изменения законодательства, в том числе полный разбор всех так называемых "коронакризисных поправок"в 44-ФЗ (апрель-май 2020 года), более подробную информацию можно получить на курсах и семинарах, проводимых автором обзора на базе Балтийского тендерного центра и партнёров: - см.: http://baltictender.ru/uslugi/kursy-i-seminary/ (Северо-Западный округ); - см.: https://www.rcz54.ru/activity (Сибирь и Дальний Восток)
|
Автор:
Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок
©Информационный портал закупок
