Одной из основных проблем, возникающих при применении законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц, является проблема незаконного приёма и рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупочной деятельности ФАС России и её территориальными органами.
В февральском выпуске нашего журнала «Государственные и муниципальные закупки» была опубликована аналитическая авторская статья В. Дона «Новый порядок обжалования закупок по 223-ФЗ в 2018 году: обзор 3-х главных нарушений законодательства, допускаемых антимонопольными органами при приёме и рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчиков при осуществлении процедур закупок».
В связи с актуальностью и важностью данной темы в правоприменительной практике размещаем извлечение из данной статьи, посвящённое одному из трёх наиболее распространённых нарушений Закона № 223-ФЗ о закупках, допускаемых со стороны антимонопольных органов при рассмотрении жалоб на действия заказчиков:
3-Е НАРУШЕНИЕ, ДОПУСКАЕМОЕ АНТИМОНОПОЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ: Выход антимонопольного органа за пределы рассмотрения доводов жалобы на действия (бездействия) заказчика (нарушение императивного требования части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках).
Суть нарушения:
Новая редакция части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках прямо обязывает ФАС России и её территориальные органы рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика в порядке статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции с учётом особенностей, установленных статьёй 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
К таким особенностям относится в том числе и прямой запрет антимонопольному органу при рассмотрении жалобы на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок выходить за пределы доводов жалобы заявителя (часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках).
Данная императивная норма закона в настоящее время массово нарушается ФАС России и её территориальными органами, которые при рассмотрении жалоб продолжают самостоятельно выявлять иные нарушения законодательства, не являющиеся предметом обжалования, и незаконно выходят за пределы рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчиков.
Оценка правомерности действий антимонопольного органа (правовая позиция автора):
В силу прямого указания закона – части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, вступившей в силу с 31.12.2017 г., рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.
Таким образом, согласно действующей в настоящее время редакции Закона № 223-ФЗ о закупках контроль антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на действия (бездействие) заказчика определяется исключительно рамками доводов заявителя, приведёнными в жалобе, что влечёт следующие юридические последствия:
1) проверка законности процедуры закупки в рамках 223-ФЗ ограничивается лишь теми нормами, на нарушение или неправильное применение которых ссылается заявитель в поданной жалобе;
2) проверка правомерности действий (бездействия) заказчика возможна лишь в отношении тех действий (бездействия), которые просит проверить заявитель жалобы;
3) выводы антимонопольного органа не могут основываться на иных нарушениях (доводах), в том числе самостоятельно выявленных антимонопольным органом.
Такой подход к осуществлению контроля за закупками в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках полностью отличается от подхода к контролю за осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в рамках Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ о контрактной системе, 44-ФЗ), где проверка законности процедуры закупки должна осуществляться в полном объеме независимо от доводов жалобы. При этом контрольному органу в сфере закупок в рамках Закона 44-ФЗ вменяется обязанность по устранению всех и всяких нарушений норм действующего законодательства РФ о контрактной системе. Таким образом, законодателем признаётся, что активность контрольного органа в сфере закупок в рамках 44-ФЗ «в интересах законности» практически ничем не должна ограничиваться.
Как неоднократно подчёркивал Верховный Суд РФ в своих судебных актах (см., например, определение Судебной коллегии по экономических спорам Верховного Суда РФ от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 по делу № А50-9299/2016), в рамках Закона № 223-ФЗ «воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур)».
В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.
Поэтому изменение правового регулирования в отмеченной части позволяет утверждать об отсутствии в действующем законодательстве таких оснований для выхода антимонопольным органом за пределы доводов жалобы заявителя, как проверка процедуры закупки в полном объёме «в интересах законности». Иными словами, отсутствует нормативное обоснование для того, чтобы независимо от доводов жалобы антимонопольному органу проверять в полном объеме оспариваемую закупку на соответствие требованиям императивных норм, обязательных для урегулирования спорного правоотношения.
Данное изменение правового регулирования (вступление с 31.12.2017 г. в силу части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках), а также подход законодателя и правовая позиция Верховного Суда РФ, направленные на ограничение «неограниченного» контроля антимонопольных органов за обжалуемыми закупками в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, по вполне понятным причинам не нравятся Федеральной антимонопольной службе.
В связи с этим в январе 2018 года в адрес руководителей территориальных органов ФАС России было направлено письмо ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг».
В этом письме за подписью руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева, по мнению автора, фактически содержится рекомендация о нарушении императивных норм, предусмотренных частями 3 и 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
Свою позицию ФАС России обосновывает следующим образом:
|
… частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае установления иных, не являющихся предметом обжалования нарушений, комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания об устранении выявленных нарушений. Учитывая изложенное, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах изложенных в жалобе доводов, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной, при этом антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона защите конкуренции. |
То есть в данном письме ФАС России не отрицает, что часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках содержит прямой запрет антимонопольному органу на выход за пределы доводов жалобы заявителя на действия (бездействие) заказчика.
Однако, «в интересах обеспечения законности» ФАС России рекомендует своим территориальным органам даже при необоснованности доводов жалобы выдавать заказчику, комиссии по осуществлению закупок предписание об устранении «иных нарушений» законодательства РФ, если такие нарушения будут выявлены самостоятельно комиссией антимонопольного органа
При этом в обоснование данной позиции ФАС России ссылается на полномочия на антимонопольный орган в рамках процедуры контроля, предусмотренные частью 17 и 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
Правовая позиция, изложенная в указанном письме ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18, представляется надуманной и не основанной на действующем законодательстве РФ в связи со следующим.
Во-первых, законодательство РФ о закупках отдельными видами юридических лиц не наделяет ФАС России какими-либо полномочиями по официальному толкованию (разъяснению) положений этого законодательства.
Соответственно, по своему правовому статусу письмо ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 представляет собой не более, чем частное мнение подписавшего его должностного лица; какой-либо юридической силы оно не имеет.
Во-вторых, содержание данного письма прямо противоречит другой императивной норме закона – части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
Так, в обоснование своей позиции о праве антимонопольного органа осуществлять неограниченный контроль за закупками заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках «в интересах обеспечения законности» ФАС России ссылается на нормы статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (часть 17 и 20 этой статьи).
При этом ФАС России в своём «разъяснении» игнорирует содержание части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, которая прямо предусматривает, что порядок рассмотрения жалоб, установленный статьёй 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, применяется «с учетом особенностей, установленных настоящей статьей». То есть с учётом требований части 13 данной статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, которая ограничивает полномочия антимонопольного органа по оперативному вмешательству в закупки заказчиков в рамках 223-ФЗ исключительно доводами жалобы участника закупки.
Перспективы судебного обжалования незаконных действий антимонопольного органа:
Поскольку часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках начала действовать с 31.12.2017 г., то судебная практика в настоящее время в данной области не выработала единых подходов.
Однако, в среднесрочной и долгосрочной перспективе положительный для заказчика результат судебного обжалования нарушения антимонопольным органом запрета на выход за пределы доводов жалобы при её рассмотрении, представляется весьма вероятным (по мнению автора, вероятность такого развития судебной практики составляет более 80 %) по следующим объективным причинам:
- во-первых, уже имеется сложившаяся правовая позиция Верховного Суда РФ об отсутствии у ФАС России полномочий по неограниченному оперативному вмешательству в закупки заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках в отличие от закупок, осуществляемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд (упомянутые в настоящей статье определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 по делу № А50-9299/2016, от 13.10.2017 г. № 305-КГ17-8138 по делу № А40-93344/2016).
Каких-либо оснований для пересмотра данной правовой позиции Верховного Суда РФ, учитываемой нижестоящими арбитражными судами, нет, так как изменение правового регулирования в отмеченной части направлено на ограничение возможностей по оперативному вмешательству в закупки заказчиков, осуществляемые в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках.
- во-вторых, письмо ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18, которым руководствуются территориальные органы ФАС России, как было отмечено выше, прямо противоречит положениям Закона № 223-ФЗ о закупках, в том числе части 10 и 13 статьи 3 этого закона.
Складывающаяся правоприменительная практика по данному вопросу будет проанализирована нами в дальнейших исследованиях.
P.S.: в полном объёме статья опубликована в 2018 году в февральском выпуске журнала «Государственные и муниципальные закупки».
Автор:
Дон Виктор Викторович, юрист-практик, эксперт в сфере закупок
тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru
