С 01 января 2019 года Федеральным законом от 3 августа 2018 г. № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» был повышена до 20 % размер ставки НДС при реализации большинства товаров, работ, услуг.
В связи с этим Федеральным законом Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 502-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» статья 112 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.
Согласно этой норме до 1 октября 2019 г. в рамках срока исполнения контракта допускается по соглашению сторон изменение цены заключенного до 1 января 2019 г. контракта в пределах увеличения в соответствии с законодательством Российской Федерации ставки НДС в отношении товаров, работ, услуг, приемка которых осуществляется после 1 января 2019 г., если увеличенный размер ставки НДС не предусмотрен условиями контракта.
Таким образом, по соглашению сторон контракта допускается увеличение цены заключённого контракта в связи с изменением размера НДС.
Условия реализации положений части 54 статьи 112 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе разъяснены в информационном письме Минфина России от 14.03.2019 № 24-04-02/16837 – см. материал: Минфин России опубликовал новые разъяснения о порядке заключения допсоглашений в длящихся контрактах в связи с изменением ставки НДС
При чтении указанной нормы Закона № 44-ФЗ о контрактной системе и этого информационного письма Минфина России может сложиться их толкование, согласно которому заключение такого допсоглашения об изменении цены контракта является ПРАВОМ, а НЕ ОБЯЗАННОСТЬЮ ЗАКАЗЧИКА.
Как говорил один из персонажей романа И. Ильфа, Е. Петров а «Двенадцать стульев» «согласие есть продукт при полном непротивлении сторон».
Поэтому, действительно, исходя из буквы закона, заказчик может не согласиться с изменением цены контракта и послать предпринимателя на три буквы … То есть в суд.
Однако, стоит ли это делать заказчику? Какие неблагоприятные последствия могут наступить для заказчика, отказывающего урегулировать конфликтную ситуацию в связи с повышением НДС по длящемуся контракту в досудебном порядке? Что необходимо знать предпринимателю, столкнувшемуся с таким отказом?
Ответ на этот вопрос содержится в правовых позициях, ранее сформированных при разрешении аналогичных споров вышестоящими судами.
Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» суд указал, что налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены. При этом если НДС при формировании сметы не учитывался, то он (НДС) подлежит взысканию с заказчика даже при условии, что договоре содержится условие о том, что цена договора является твёрдой и не подлежит изменению.
Аналогичная позиция содержится в пункте в 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», из которого следует, что если исходя из условий договора и иных обстоятельств, связанных с заключением договора, следует, что указанная в нем цена сформирована без учета налога, применение расчетной налоговой ставки, предусмотренной пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ, необоснованно.
Представляется, что указанные подходы судов к возможности взыскания НДС сверх стоимости товаров, работ, услуг по контрактам в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе полностью сохраняют свою актуальность.
Особенностью заключения контрактов на поставку товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является то, что в большинстве случаев они заключаются по результатам конкурентных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
При проведении любой конкурентной закупки обязательной неотъемлемой частью документации о закупке является обоснование начальной (максимальной) цены контракта (см. п. 1 ч. 1 ст. 53.4 п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 2 ч. 6 ст. 83.1 44-ФЗ). Включается обоснование начальной (максимальной) цены контракта и в состав извещения о проведении запроса котировок в электронной форме (см. п. 2 ч. 2 ст. 82.2 44-ФЗ).
Указанное обоснование начальной (максимальной) цены контракта осуществляется заказчиком ещё на этапе формирования плана-графика закупок (п. 1 ч. 3 ст. 18 44-ФЗ).
В связи с этим участник закупки, подавая свою заявку на участие в конкурентной процедуре закупки, руководствуется объявленным заказчиком условием конкурентной закупки - обоснованием начальной (максимальной) цены контракта, в том числе указанной в нём ставкой НДС, которое содержится в закупочной документации.
Поэтому, например, в случае заключения с победителем конкурентной закупки контракта, предусматривающего выполнение работ, как в 2018, так и в 2019 году, последний вправе требовать в 2019 году с заказчика взыскания увеличения ставки НДС сверх цены работ, указанной в контракте, если это увеличение не было включено в обоснование начальной (максимальной) цены контракта закупочной документации.
То есть стоимость работ в данном случае будет определяться по формуле «цена, сформированная с учётом расчёта НМЦК в закупочной документации, плюс 2 % увеличения ставки НДС, не учтённых при расчёте НМКЦ».
При этом представляется, что с учётом ранее озвученных подходов судебной практики условие контракта о том, что цена контракта является твёрдой и не подлежит изменению, не будет иметь юридического значения, поскольку в силу действующего законодательства РФ о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией о закупке, включая обоснование (начальной) максимальной цены контракта и не может быть изменён участником закупки.
В связи с этим является неочевидным разрешение подобного судебного спора в случае его возникновения в пользу заказчика, отказавшегося подписать допсоглашение об увеличении цены контракта в связи с изменением НДС:
- послав участника в суд, заказчик рискует тем, что участник вернётся оттуда с исполнительным листом о взыскании задолженности с заказчика.
Между тем, достаточно очевидно, что в данном случае после 01.01.2019 г. нас ожидает множество потенциально конфликтных ситуаций между участниками контрактных отношений по данному вопросу исполнения длящихся контрактов, которые потребуют соответствующей юридической оценки на уровне Арбитражных судов округов и Верховного Суда РФ.
P.S.: Складывающаяся судебная практика по данному вопросу представляет большой практический интерес для заказчиков и участников закупок, в связи с чем будет осуществляться сбор и обобщение такой практики. Решения судов будут выкладываться в разделе «Изменения в правоприменительной практике» нашего портала.
Автор: Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru
