Заявку участника закупки по Закону N 223-ФЗ отклонили за то, что в ней был "битый" файл

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Москва

22 сентября 2020 года                                                                            Дело № А40-299285/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года. Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Кузнецова В.В., судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ОАО «РЖД»: Шкуров Д.С., доверенность от 15.05.2019; от ООО

«ТД АРМА», ООО «РТС-тендер»: представители не явились, извещены; от заинтересованного лица: Бомбырь Д.С., доверенность от 15.10.2019; от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 15 сентября 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - ФАС России

на постановление от 08 июня 2020 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-299285/19

по заявлению ОАО «РЖД», ООО «ТД АРМА», ООО «РТС-тендер» об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ООО «СИНКО», 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 28.10.2019 № 223ФЗ-1003/19.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2019 дело № А40- 299285/19 объединено в одно производство с делом № А40-299686/19 по заявлению ООО «ТД АРМА» к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 28.10.2019 № 223ФЗ-1003/19, присвоив делу № А40-299285/19.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2020 к участию в деле в качестве созаявителя привлечено ООО «РТС-тендер» (далее - оператор электронной площадки) с требованием к ФАС России о признании недействительным решения от 28.10.2019 № 223ФЗ-1003/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «СИНКО».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2020 принят отказ ООО «РТС-тендер» от заявленных требований в полном объеме, производство по заявлению ООО «РТС-тендер» к ФАС России о признании недействительным решения прекращено, в удовлетворении требований ОАО «РЖД» и ООО «ТД АРМА» отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июня 2020 года решение суда первой инстанции отменено, решение и предписание ФАС России от 28.10.2019 № 223ФЗ-1003/19 признаны недействительными.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя - ОАО «РЖД» возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для  изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, ООО «РТС-тендер» - оператор электронной площадки в сети «Интернет» на сайте www.rts-tender.ru, уполномоченный на проведение электронных закупочных процедур в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также иными подзаконными нормативными правовыми актами.

ООО «СИНКО» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме (по Положению ОАО «РЖД») (реестровый № закупки - 31908349008) № 6302/ОАЭ-РЖДС/19 (далее - аукцион).

Рассмотрев жалобу ООО «СИНКО», поданную на действия/бездействия заказчика, Комиссия антимонопольного органа признала в действиях оператора электронной площадки нарушение части 12 статьи 3.3 Закона о закупках (решение от 28.10.2019 по делу № 223ФЗ-1003/19), заказчику и оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 2 части 1 статьи 3, части 12 статьи 3.3 Закона о закупках, статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), пришел к выводу о том, что ненормативные акты антимонопольного органа являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы заказчика. При этом суд первой инстанции в решении отметил, что ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях решения в действиях заказчика не выявлены нарушения законодательства, следовательно, при отсутствии выявленных нарушений в действиях заказчика не предусмотрена административная ответственность. Суд первой инстанции заключил, что в рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заказчиком, поскольку его позиция построена на формальном подходе и априорном несогласии с решением и предписанием, заказчик не указал ни единого правового обоснования своей позиции.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках, оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней. За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения и предписания антимонопольного органа, признав по результатам оценки имеющихся в деле доказательств, исследования доводов лиц, участвующих в деле, что оператором электронной площадки не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, что является нарушением части 12 статьи 3.3 Закона о закупках. Апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции, правомерно руководствуясь следующим.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно документации о проведении, заявки подаются через автоматизированную систему оператора электронной площадки по адресу в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: https://www.rts-tender.ru. Вопросы, связанные с информационно-техническим обеспечением проведения оператором электронной площадки закупок товаров, работ, услуг и торгов с использованием электронной площадки, имеющей адрес в сети «Интернет» http://www.rts-tender.ru, регулируются Регламентом работы электронной площадки ООО «РТС-тендер» для корпоративных закупок, утвержденным генеральным директором ООО «РТС-тендер» Лищенковым В.Н. (далее - Регламент).

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, ООО «СИНКО» в составе заявки на участие в закупке № 31908349008 прикреплен файл «Техническое предложение.docx». Файл «Техническое предложение.docx» из состава заявки ООО «СИНКО», поданной на участие в закупке № 31908349008, представлен оператором электронной площадки на заседание Комиссии антимонопольного органа при рассмотрении жалобы ООО «СИНКО» на действия заказчика.

При подготовке к рассмотрению жалобы ООО «СИНКО» на действия заказчика, техническими специалистами оператора электронной площадки проведена проверка прикрепленного ООО «СИНКО» файла, по результатам которой участнику предоставлен ответ, согласно которому приложенный участником файл «Техническое предложение.docx» некорректный (поврежден). Ошибка непосредственно в файле «Техническое предложение.docx». Оператор электронной площадки не имеет технической возможности каким-либо образом переформатировать, изменить приложенный участником файл, либо повредить его. Обратное антимонопольным органом не доказано.

18.10.2019 ООО «СИНКО» зарегистрировано обращение в службу технической поддержи оператора электронной площадки с просьбой описать возникающую ошибку при открытии файла «Техническое предложение.docx» и с вопросом о том, каким образом заказчик может открыть данный файл.

Техническая служба оператора электронной площадки проанализировала работу программно-технического комплекса в период приема заявок на участие в закупке - извещение № 31908349008, исходящим письмом от 28.10.2019 № И-2019- 4233 направило ответ ООО «СИНКО» о том, что программно-технический комплекс оператора электронной площадки работал в штатном режиме, файл «Техническое предложение.docx» поврежден, открыть указанный файл стандартными средствами и методами невозможно. Вероятной причиной повреждения файла могли явиться системные ошибки при сохранении файла на компьютере пользователя (то есть на компьютере ООО «СИНКО»), использование поврежденного программного обеспечения, сохранения файла в поврежденных секторах жесткого диска.

Апелляционный суд обоснованно отметил, что организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в закупках, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре. Сбои в работе интернет- соединения, использование нелицензионного программного обеспечения ООО «СИНКО» или программного обеспечения, не соответствующего минимальным требованиям для организации работы на сайте оператора электронной площадки, которые опубликованы в открытой части сайта оператора электронной площадки, не могут являться основанием для исключения таких рисков, так как обязанность по обеспечению технических условий для участия в закупках возлагается именно на участника.

Так, ООО «СИНКО» ни в составе поданной жалобы, ни при непосредственном участии в заседании по рассмотрению жалобы не предоставило доказательств, свидетельствующих о том, что настройка рабочего места участника соответствует минимальным системным требованиям, указанным в открытой части площадки ООО «РТС-тендер» по ссылке: http://help.rts-tender.ru/articles/list?id=743.

Участник добровольно подает заявку, прикладывает документы, подписывает заявку электронной подписью.

Таким образом, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, поврежденный файл «Техническое предложение.docx» прикреплен непосредственно самим участником ООО «СИНКО», доказательств обратного не представлено.

При этом на заседании Комиссии антимонопольного органа по рассмотрению жалобы ООО «СИНКО» представителем оператора электронной площадки предоставлены реестры поданных заявок другими участниками закупки, согласно которым оператор электронной площадки успешно принимал и обрабатывал все поступающие заявки как по конкурсу, так и по иным процедурам. ООО «СИНКО» беспрепятственно осуществлял вход в закрытую часть площадки (личный кабинет), что свидетельствует о бесперебойной работе оператора.

Относительно довода ООО «СИНКО», с которым согласился антимонопольный орган, о том, что заказчик, зная, что файл не открывается, не направил участнику с использованием функционала оператора запрос на разъяснение заявки, в котором ООО «СИНКО» мог приложить иной файл «Техническое предложение», апелляционный суд отметил, что обязанности предоставлять участнику возможность изменять заявку после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе у оператора электронной площадки не имеется. В ходе рассмотрения заявок заказчик может направлять запросы участникам на разъяснение заявок на участие в закупке. Заказчик может создать запрос на разъяснение заявки, в ответе на который участник может приложить уже корректный файл. Вместе с тем, это является правом, а не обязанностью заказчика.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что повреждение файла не является следствием некорректной работы площадки РТС-тендер, что подтверждено электронными сообщениями РТС-тендер от 21.10.2019 в адрес ООО «СИНКО» и от 17.10.2019 в адрес сотрудника Росжелдорснаба. ООО  «СИНКО» также подтвердило факт ошибки в прикрепленном файле.

Таким образом, заявка ООО «СИНКО» в соответствии с пунктом 3.11.6 (если в составе заявки представлен документ, который не поддается прочтению, документ считается непредставленным и не рассматривается) аукционной документации отклонена на основании пункта 3.6.5.1 аукционной документации в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 3.11.7.2 аукционной документации, а именно: в составе аукционной заявки участника представлен файл «Техническое предложение», который не удается открыть из-за проблем с его содержимым, файл поврежден.

В связи с этим, апелляционный суд обоснованно заключил, что факт нарушения действиями оператора электронной площадки части 12 статьи 3.3 Закона о закупках не находит подтверждения материалами дела. 

Довод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заказчика, и, следовательно, отсутствие у суда совокупности условий для удовлетворения требований, заявленных в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно признан судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Сам по себе публичный факт установления антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений действующего законодательства, независимо от того, возлагаются на него какие-либо обязанности или привлекается он к какой-либо ответственности, уже свидетельствует о том, что права и законные интересы заказчика ущемлены, поскольку затрагивается, как минимум, деловая репутация субъекта хозяйственной деятельности.

Апелляционный суд также обоснованно отметил, что жалоба ООО «СИНКО» от 22.10.2019 поступила в антимонопольный орган исключительно на действия заказчика, признана антимонопольным органом обоснованной, что прямо следует из текста оспариваемого решения, на основании которого заказчику выдано предписание, неисполнение которого влечет неблагоприятные для него последствия, в том числе, в виде административной ответственности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение по делу от 28.10.2019 № 223ФЗ-1003/19 нарушает права и законные интересы заказчика.

Также апелляционный суд обоснованно отметил, что оспариваемым предписанием антимонопольный орган обязывает заказчика отменить законно проведенную закупку, тем самым нарушая права и интересы заказчика.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа ставят в неравные права участников закупки, предоставляя ООО «СИНКО» дополнительную возможность для предоставления нового файла «Техническое предложение» и обязывает заказчика предоставить ООО «СИНКО» преимущество перед другими участниками закупки, а также создают правовую неопределенность, учитывая, что согласно протоколу проведения электронного аукциона от 28.10.2019 № 6302/ОАЭ- РЖДС/19/2 по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке ООО «ТД АРМА» признано победителем аукциона, с которым, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 10.12.2019 заказчиком заключен договор.

Более того, апелляционным судом установлено, что по факту неисполнения предписания по делу от 28.10.2019 № 223ФЗ-1003/19 заказчик привлечен к административной ответственности, данный факт представитель антимонопольного органа не отрицал.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отмене решения суда первой инстанции и признании незаконными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.