ВВЕДЕНИЕ
Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) положение о закупке является правовым актом, регламентирующим правила закупки, который принимается и утверждается заказчиком в соответствии с требованиями Конституции РФ, ГК РФ, Закона о закупках, других федеральных законов и иных нормативно-правовых актов РФ.
Закон о закупках, в отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", содержит значительное количество бланкетных норм, отсылающих к положению о закупке конкретного заказчика. Именно положение о закупке детально регламентирует закупочную деятельность заказчика, в том числе способы закупок, порядок их подготовки и проведения, порядок формирования и обоснования начальной (максимальной) цены договора, порядок заключения и исполнения договоров, заключаемых по результатам закупки и иные положения, связанные с закупочной деятельностью заказчика.
И хотя законодательство устанавливает требование о соответствии разрабатываемого заказчиком положения о закупке требованиям законодательства, заказчики время от времени включают в положение о закупке правила, законность которых вызывает обоснованные сомнения. В таких случаях возникает вопрос: предусматривает ли законодательство специальные полномочия контрольных органов либо специальные способы защиты интересов участников закупки для таких случаев?
В этом ключе весьма любопытно обратить внимание на апелляционное определение Архангельского областного суда от 13.01.2021 по делу № 33-81/2021, затерявшееся в недрах справочно-правовых систем. Указанным судебным актом оставлено в силе решение Северодвинского городского суда Архангельской области от 21.09.2020 по делу № 2-2978/2020 по иску Архангельского прокурора по надзору за исполнением законов на особо режимных предприятиях об обязании акционерного общества "Конструкторское бюро "Рубин-Север" об обязании внести изменения в положение о закупке.
Оставляя в стороне вопрос о полномочиях прокурора, подсудности дела суду общей юрисдикции и существе спора (в этой части, полагаю, выводы о несоответствии закону оспариваемых пунктов положения о закупке являются правомерными, что подтверждается давно сформировавшейся судебной практикой), хотел бы обратить внимание на избранный способ защиты права, предварив его кратким рассмотрением вопроса о правовой природе положения о закупке.
О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАКУПКЕ
Из прямого указания закона следует, что положение о закупке является правовым актом. Конвенционально под правовыми актом понимается волеизъявление уполномоченного законом субъекта, совершенное в установленном законом случае, порядке и в установленной законом форме, порождающее установленные законом юридические последствия. Если с соответствием положения о закупке указанным признакам правового акта сомнений, как правило, не возникает, то с попыткой соотнести положение о закупке с имеющимися классификациями правовых актов возникают некоторые трудности.
Очевидно, что положение о закупке не является индивидуальным (ненормативным) правовым актом, поскольку оно не предназначено для однократного применения в отношении конкретного лица.
Вопрос о нормативном характере положения о закупке представляется дискуссионным. Прямого указания на нормативный характер положения о закупке закон не содержит. Может показаться, что положение о закупке отвечает признакам, перечисленным в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 50 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами". И хотя положение о закупке рассчитано на неоднократное применение и распространяет свое действие на неопределенный круг лиц, на мой взгляд, было бы неправильно отнести его к нормативным правовым актам, поскольку положение о закупке не содержит в себе норм права.
Какие-либо подходы к определению места положения о закупке в системе правовых актов Российской Федерации в юридической литературе и правоприменительной практике мной не выявлены.
ОБ ОСПАРИВАНИИ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАКУПКЕ
Несмотря на открытость предыдущего вопроса (по крайней мере, для меня), можно уверенно утверждать, что российской правовой системе неизвестны случаи оспаривания положений о закупке в судебном порядке по правилам оспаривания нормативных либо ненормативных правовых актов.
Целесообразность введения подобного либо аналогичного способа защиты права не усматривается в силу ряда причин. Прежде всего, отдельные правила, включенные в положение о закупке, непосредственно права и законные интересы других лиц не нарушают.
Во-вторых, нарушение прав заинтересованных лиц при осуществлении закупочной деятельности происходит в силу совершения заказчиком (организатором закупки) тех или иных действий (бездействия) правомерность которого является предметом ведомственного и судебного контроля (ч. 9, 10, 11 ст. 3 Закона о закупках), а иногда - и внутреннего контроля заказчика (организатора закупки), если осуществление такого контроля предусмотрено положением о закупке (феномен, заслуживающий отдельного рассмотрения и, возможно, легализации). Оспаривание действия (бездействия) заказчика (организатора закупки) является способом защиты права, прямо предусмотренным законом (абз. 14 ст. 12 ГК РФ); сложно представить себе конкретные фактические составы нарушений при осуществлении закупочной деятельности, которые бы не покрывались указанным способом защиты прав.
В-третьих, такой способ защиты права может существенно осложнить закупочную деятельность заказчика, отвлекая значительные ресурсы на осуществление превентивного контроля правомерности положения о закупке в отрыве от непосредственной закупочной деятельности, а также порождая неопределенность при текущем применении оспариваемых правил положения о закупке.
Тем не менее, правовой системе все же известны определенные механизмы, работающие в случае несоответствия положения о закупке требованиям законодательства.
В частности, широко распространена практика выдачи контрольным органом предписаний об устранении нарушений законодательства путем приведения положения о закупке в соответствие с действующим законодательством. Данный способ воздействия на заказчика остается самым действенным с точки зрения законности вкупе с угрозой привлечения заказчика к административной ответственности по ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае невыполнения предписания. С учетом изложенного, мне не совсем понятно, по каким причинам прокурор в рассматриваемом случае вместо этого предпочел обратиться с иском в суд.
К слову, практика выдачи предписания о приведении положения о закупке в соответствие с требованиями законодательства представляется мне также излишней по тем же соображениям, по которым представляется нецелесообразным введение отдельного способа защиты права, связанного с оспариванием положения о закупке. На этот счет можно лишь дополнительно отметить, что несоответствие положения о закупке закону правонарушением само по себе не является.
Наиболее эффективным с точки зрения защиты прав заинтересованных лиц и наименее ресурсоемким и обременительным для правовой системы представляется уже давно укоренившийся в судебной практике и практике антимонопольной службы механизм признания норм положения о закупке, не соответствующих требованиям законодательства, не подлежащими применению в рамках последующего контроля, к примеру:
| "Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 1, 8, 432, 445, 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статей 2, 3, 3.2, 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также правовыми позициями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований, установив, что нормы, предусмотренные Положением о закупках и Документацией о закупке в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора противоречат требованиям статей 1, 8, 10, 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3, 3.2, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с истцом." |
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2021 № Ф05-15865/2021 по делу № А40-238959/2019
| "С учетом изложенных обстоятельств и доказательств, нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора и на которые ссылаются заявители в обоснование своих требований, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 ГК РФ, статей 3, 4 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с участником, предложившим наилучшие условия. Аналогичный вывод содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.10.2019 N 305-ЭС19-17388." |
ВЫВОД
Защита прав заинтересованных лиц при осуществлении заказчиком (организатором закупки) закупочной деятельности осуществляется путем оспаривания действия (бездействия) заказчика (организатора закупки) в ведомственном и судебном порядке. Внедрение практики оспаривания норм положения о закупке в судебном порядке нецелесообразно; признание несоответствующих закону норм положения о закупке не подлежащими применению в рамках последующего ведомственного или судебного контроля является достаточным механизмом контроля за соответствием положения о закупке требованиям закона.
Остается надеяться, что упомянутое дело является скорее эксцессом правовой системы, нежели предвестником новой тенденции.
См. также блог: Об оспаривании положения о закупке - 2 (zakon.ru)
Источник: zakon.ru
