АС Московского округа подчеркнул: участники закупки подают сведения о субпоставщиках по установленной в документации форме. Ее нужно заполнить и в случае, когда субпоставщики не привлекаются. Форму должны применять все участники, поэтому требование ее представить не ограничивает конкуренцию.В прошлом году суд округа уже занимал сходную позицию, которую поддержал ВС РФ в отказном определении.
Источник: Консультант Плюс
Текст постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.09.2017 по делу №А40-169249/2016
АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 сентября 2017 г. по делу N А40-169249/2016
Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2017 года
Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2017 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,
судей Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,
при участии в заседании:
от заявителя: ПАО "Газпром" - Девятерикова М.А. доверенность от 19 января 2017 года,
ООО "Газпром комплектация" - Илясов П.И. доверенность от 18 апреля 2016 года, Ивкин С.В. доверенность от 18 апреля 2016 года,
от заинтересованного лица: ФАС России - Удалых А.Д. доверенность от 24 июля 2017 года,
от третьих лиц: Кулаков А.В. - извещен, представитель не явился,
рассмотрев 05 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 20 апреля 2017 года,
принятое судьями Поповым В.И., Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М.,
по делу N А40-169249/2016,
по заявлению ПАО "Газпром", ООО "Газпром комплектация"
о признании недействительным решения ФАС России
третье лицо: Кулаков А.В.
установил:
ПАО "Газпром" и ООО "Газпром комплектация" (далее - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными решение и предписание ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 03 августа 2016 года N 222ФЗ-395/16.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 02 ноября 2016 года в одно производство объединены дела N А40-169135/16-145-1492 и N А40-169249/16-2-1285 с присвоением единого номера дела А40-169249/16-2-1285.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2017 года заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2017 года решение изменено путем исключения из мотивировочной части выводов о законности принятия к рассмотрению жалобы А.В. Кулакова, не обладающего правом на ее подачу, и вынесения по ней решения антимонопольного органа.
Не согласившись с принятым постановлением, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит об его отмене. В обоснование приводит доводы о законности оспариваемого решения и предписания.
В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы и требования кассационной жалобы поддерживал.
Представители обществ в представленных отзывах и судебном заседании возражали по доводам жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.
Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, по результатам рассмотрения жалобы Кулакова А.В. на действия (бездействие) заказчика ООО "Газпром комплектация", организатора ПАО "Газпром" (далее - общество) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договоров на поставку трубопроводной арматуры Ду 300-1400 для комплектации объектов "Магистральный газопровод "Сила Сибири" и "Обустройство Чаядинского НГКМ" для нужд ООО "Газпром комплектация" (извещение N 31603889656), решением ФАС России от 03 августа 2016 года ПАО "Газпром" признано нарушившим положениям части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
На основании данного решения ООО "Газпром Комплектация", ПАО "Газпром" выдано предписание об устранении выявленных нарушений.
Оспариваемым предписанием Заявителям предписано: отменить протоколы составленные в ходе проведения Запроса предложений, вернуть заявки участникам; внести изменения в документацию о проведении Запроса предложений, в соответствии с принятым Комиссией ФАС России решением; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений, а также, разместить в Единой информационной системе (ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений, дате рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений и дате подведения итогов Запроса предложений, в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ОАО "Газпром" от 19 апреля 2012 года N 1969; разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1 - 3 настоящего Предписания; продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупках, документации о проведении Запроса предложений. В срок до 16 августа 2016 года представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания.
Полагая, что решение и предписание приняты незаконно и без достаточных на то оснований, ООО "Газпром Комплектация", ПАО "Газпром" обратились в суд.
Удовлетворяя заявленные требования, суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пришел к выводу о несоответствии оспариваемого решения и предписания закону.
Выводы суда о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.
Часть 2 статьи 1 Закона о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.
В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Апелляционный суд, установив, что гражданин А.В. Кулаков, не выражал заинтересованности в участии в электронном аукционе путем направления уведомления о намерении принять участие в процедурах электронного аукциона, поскольку из жалобы А.В. Кулакова не следует, что она относится к нарушениям, которые могли быть обжалованы лицами, не подавшими заявки на участие в аукционе.
Так, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
Положения части 10 статьи 3 Закона о закупках дополняют компетенцию ФАС России, устанавливая возможность проверять отдельные действия заказчика, указанные в пунктах 1 - 4 приведенной нормы. К таким действиям относятся: неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке или нарушения сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.
При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.
Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.
Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы, А.В. Кулакова, не подававшего заявку на участие в аукционе на поставку труб большого диаметра (далее - ТБД), не являлся участником закупки.
Право на обращение в антимонопольный орган таких лиц (лиц, не подавших заявки на участие) возникает при условии, что допущены нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона.
Как установлено судами, решением Участника ООО "Газпром комплектация" от 21 июля 2014 года N 138 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденное решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19 апреля 2012 года N 1969 (далее Положение о закупке), в качестве документа, регламентирующего закупочную деятельность ООО "Газпром комплектация".
Информация о применении ООО "Газпром комплектация" положения о закупке содержится, в том числе, на Официальном сайте.
В соответствии с пунктом 1.1.3. Положения о закупке Положение регулирует отношения, связанные с осуществлением ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром закупочной деятельности, в том числе, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг.
На основании пункта 1.1.4. Положения о закупке требования Положения обязательны для применения при осуществлении закупочной деятельности ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром. Согласно пунктам 1.3.4.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром осуществляет организацию и проведение конкурентных закупок, в том числе, утверждает документацию о закупке, критерии и методику оценки заявок на участие в конкурентной закупке.
При этом в соответствии с пунктом 1.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром - это структурное подразделение ПАО "Газпром", созданное в целях реализации единой политики в области закупочной деятельности Группы Газпром в соответствии с принципами, установленными Положением. Центральным органом управления закупками Группы Газпром является Департамент по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром".
Между ООО "Газпром комплектация" и ПАО "Газпром" заключен агентский договор от 01 августа 2012 года N 60, в соответствии с которым ПАО "Газпром" в лице Департамента по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром" (Организатор) принимает на себя обязательства по организации и проведению конкурентных закупок на право заключения договоров на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) от имени Заказчика (ООО "Газпром комплектация").
Обоснованно отклонены доводы антимонопольного органа о том, что установление требования о необходимости предоставления в составе заявки участниками закупки документов о субподрядчиках/соисполнителях предполагаемых к выполнению важных, компонентных работ или работ, составляющих 10 процентов объема работ ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора, и не может являться основанием для отклонения заявки.
Суды пришли к верному выводу о недоказанности ограничения количества участников закупки путем предоставления сведений и документов по субпоставщикам и нарушения Положения о закупках часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
Согласно пункту 3.5.8 Документации о закупке участник предоставляет сведения о субпоставщиках по установленной в настоящей Документации форме - Сведения о субпоставщиках Товара (форма 5). В данной форме запроса предложений указываются субпоставщики, привлекаемые участником к осуществлению поставки товара. Если же участник не привлекает субпоставщиков, в данной форме указывается, что субпоставщики не привлекаются. Предоставление формы 5 имеет уведомительный характер и не требует получения согласия со стороны заказчика на привлечение конкретных субпоставщиков к исполнению договора.
Указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени. Требование о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Доказательств наличия каких-либо препятствий для заполнения данной формы участником закупки антимонопольным органом не представлено. Более того, в том случае, если участник закупки не привлекает субпоставщиков, он может заполнить форму 5, указав на отсутствие привлекаемых субпоставщиков. При данных обстоятельствах, заявка участника отклонена не будет.
Довод антимонопольного органа о том, что из документации не представляется возможным определить персонал какой квалификации и в каком количестве необходимо иметь участнику запроса предложений, а также какое материально-техническое обеспечение, производственные мощности, технологическое оборудование, финансовые и трудовые ресурсы требуются для исполнения договора. Более того, предметом запроса предложений является оказание услуг по добровольному медицинскому страхованию для нужд ОАО "Газэнергосервис" противоречит фактическим обстоятельствам дела.
Как установлено судом, предметом запроса предложений являлась поставка трубопроводной арматуры Ду 300-1400 для комплектации объектов "Магистральный газопровод "Сила Сибири" и "Обустройство Чаядинского НГКМ", а не оказание услуг по добровольному медицинскому страхованию. Более того, условиями закупочной документации не предусмотрены условия о квалификации персонала, о производственных мощностях, технологическом оборудовании, финансовых и трудовых ресурсах, необходимых для исполнения договора.
Согласно Документации о закупке в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участники Запроса предложений, в том числе представляют для официальных дилеров/дистрибьюторов в обязательном порядке копии дилерских/дистрибьюторских соглашений.
Документы, подтверждающие полномочия участника на предложение и поставку товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующими: копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора); письма предприятий-изготовителей товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес заказчика (Форма 8), предоставляющие участнику право на предложение этого товара, с гарантиями отгрузки товара в случае победы участника в Запросе предложений; документы, подтверждающие право пользования и владения товаром, находящимся на складе.
Как отметили суды, представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар. При этом претенденту достаточно представить доказательства возможности поставки на сумму 50% от начальной (максимальной) цены от закупаемого товара.
Представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.
Исходя из вышеизложенного, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.
Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.
Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. Как уже было указано, в рассматриваемом случае требование о предоставлении гарантий отгрузки на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о защите конкуренции.
Аналогичная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2017 года N 305-КГ-20584, согласно которой требование о предоставлении в составе заявки документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более чем 50% от НМЦ, не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о защите конкуренции.
Также, ФАС России отразила в оспариваемом решении, что установление пунктом 1.3.2.7 общей суммы всех судебных решений не в пользу участника в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции, выполнением работ (оказанием услуг) за последние 3 года не должна превышать 20% начальной (максимальной) цены предмета закупки (цены лота) противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Вместе с тем какого-либо обоснования принятого решения в указанной части со ссылкой на нормы закона решение не содержит.
Как верно отметили суды, в силу положений Закона о закупках, документация о закупке формируется заказчиком (организатором) самостоятельно, исходя из собственных потребностей. Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки также определяются заказчиком самостоятельно. Закону о закупках не противоречит ограничение участия в закупке недобросовестных поставщиков, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют взятые на себя обязательства по договорам.
Суды приняли во внимание, что включение спорного условия в Документацию о закупке согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21 августа 2014 года N 307-ЭС14-210, где отражено, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагент.
Таким образом, условие о положительной деловой репутации не противоречит закону, а решение ФАС России в указанной части является незаконным и необоснованным и подлежит признанию недействительным.
Относительно довода ФАС России об установлении в закупочной документации требования о страховании продукции в АО "Согаз".
Как установлено судом, документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки застраховать груз. Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Также факт отсутствия или наличия страхования груза не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.
Условие о страховании продукции в АО "СОГАЗ" предусмотрено для всех участников закупки и не создает каких-либо преимуществ одному из них. Антимонопольным органом не доказано, что страхование продукции создает для участников продукции какие-либо препятствия.
Относительно доводов об установлении условия документации о предоставлении документов, подтверждающих возможность применения продукции на опасных производственных объекта.
Судом установлено, что "документы, подтверждающие возможность использования товара на опасных производственных объектах, определены в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (Приложение N 1), поскольку производственные объекты ПАО "Газпром" относятся к опасным производственным объектам. Кроме того, данное содержание распространяется на неопределенный круг лиц, что исключает неопределенность данного требования, возможность его неоднозначного понимания и неравного применения ко всем участникам закупки.
Осуществляя проверку оспариваемого решения в части нарушения заказчиком и организатором положений Закона о закупках, суды не соглашаясь с антимонопольным органом в части не установления в Документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, указали, что дата размещения извещения и дата окончания срока подачи заявок, опубликованные в свободном доступе, понятны и известны неограниченному кругу лиц.
Признавая выводы ФАС России о нарушении заказчиком пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд указал, что пункт 2.4.4 в Документации о закупке изложен следующим образом: датой начала срока предоставления разъяснений Документации - является дата размещения извещения на Официальном сайте и на сайтах, указанных в пункте 4.3 информационной карты. Датой окончания срока предоставления разъяснений Документации - является день, предшествующий дню истечения срока подачи Заявок.
Одновременно Документация о закупке, изложенная антимонопольным органом в оспариваемом решении, имела иную формулировку. С учетом указанного, суд кассационной инстанции поддерживает позицию судов, отметивших, что содержание Документации о закупке не содержит никаких препятствий и трудностей для претендентов для определения даты начала и окончания срока предоставления разъяснений.
Признавая несостоятельными выводы ФАС России о нарушении положений пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части невозможности определить, по отношению к какому предмету закупки установлены требования, суд указал, что данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку в пункте 4.6 определен предмет закупки - поставка трубопроводной арматуры Ду 300-1400.
Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу, что решение и предписание являются незаконными и подлежат отмене.
Доводы кассационной жалобы, повторяющие по существу доводы апелляционной жалобы, обсуждены и отклонены судом по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.
Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2017 года по делу N А40-169249/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий
Судья
Р.Р.ЛАТЫПОВА
Судья
Е.А.АНАНЬИНА
Судья
И.Ю.ГРИГОРЬЕВА
